律师实务：非法吸收公众存款罪的辩护思路

近年来，“非法吸收公众存款罪”的刑事案件判决数量明显增加，其口袋罪特征明显，其入罪标准在学术界和司法界仍然存在着较大争议。一般而言，《刑法》第一百七十六条所规定的“非法吸收公众存款罪”的犯罪行为，需要同时满足以下四个特征：非法性、公开性、利诱性、社会性。犯罪行为是否符合“社会性”的特征，往往在实践中会有较大的争议，这也是我们刑辩律师可以需要重点关注的辩护思路和要点。

一、“非法吸收公众存款罪”中“公众”如何理解

在《现代汉语词典》中，“公众”一词的字面含义为“社会上的大多数人”。根据2022年2月23日，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的解释界定，“公众”指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。因此在本罪中，“公众”一般指集资对象：“人数众多”且“不特定”，司法实践中，一般按照以下两个标准来衡量：一是“数量”的多少，二是关系的“亲疏”。

二、“非法吸收公众存款罪”中保护的是怎样的“公众”法益

如何界定被保护的“公众”，需要追溯到刑法规制该罪的目的，虽然非法吸收公众存款罪的传统观点，保护的法益是金融管理秩序，但最终目的仍然应当落实到保护市场交易个体的利益上，体现“一切法律均是为了人的缘故而制定”的人本思想。从实质上说，判断“公众”的本质要件是其是否具有自我保护能力。所谓向不特定对象吸收资金，重点不在于吸收资金对象人数的多少，而在于集资人的意愿和对融资信息的了解情况。因此，能够作为本罪所认定保护的“公众”的集资相对人，应当是常规的、被欺骗，无法了解集资风险的主体，这样的一般性主体才是本罪需要保护的法益主体。那些为了获取高额利息，明知道他人的行为属于非法集资，宁愿冒着财产损失的风险仍然参与集资的行为，属于自陷风险的表现。按照古老的法律格言“任何人不因不法行为获利”所言，作为已经明知为非法集资行为的人的违法行为，不能保护其所谓的合法利益，刑法也不应当对此种自陷风险的行为予以保护。对能够充分认识风险的集资相对人仍然归为“公众”而进行保护，会扩大“非法吸收公众存款罪”的适用范围。

三、针对参与集资者是否属于应当保护的公众，从“社会性”或“不特定性”的角度思考辩护思路

2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条中明确规定，在特定的三种情形下，向亲友或单位内部人员吸收的资金，应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。其中第三种情形：（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定了“亲友出罪条款”，即“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。可见，不难看出，通常只有投资者全是亲友的情况下才能出罪。仅以“亲疏”关系作为对象是否特定的判断标准，主观因素较强。关系的亲疏因人而异，各地对“亲友”对定义也缺乏统一标准，如上海的指导意见将“亲友”分为“近亲属”和“一般亲友”而区别对待，至于一般亲友和近亲属的区分，并没有上位法或司法解释进行明确界定界限。一方面只有近亲属才能出罪。另一方面，如何界定为“近亲属”又存在各地千差万别的理解差异。简单以“亲疏”关系作为判断标准不仅片面化，过于强调了主观因素，也更容易造成“同案不同判”。

非法吸收公众存款罪作为“口袋犯罪”，入罪易出罪难的问题依然存在。故笔者针对“社会性”或者“不特定性”的辩护要点提出以下思考：

1、通过实质审查行为人与被害人之间的密切程度，论证行为对象具有特定性。

包括审查双方往来关系、交流互动频率等、交流内容等，以综合认定其是否属于特定对象。实践中部分非法集资的被告人是在亲友范围内吸收资金，吸收资金的对象都具有较为明确的社会关系，辩护人在论证时需要结合行为人与亲友之间的密切程度、交往频率等来进行分析，进而论证对象的特定性，即不属于社会公众范畴，而对该部分对象的交易资金予以出罪辩护。

2、通过嫌疑人具有可控性的行为模式，论证行为对象具备特定性特征。

犯罪嫌疑人的集资行为所覆盖的面积有所控制，在集资条件上有所限制，且在集资范围扩大后有所阻止。如在案件中，嫌疑人在集资时对吸收资金的对象和身份有范围限制，仅限于亲友，虽然亲友再通过介绍招揽不相识的他人投入资金使对象由特定变为不特定，嫌疑人对该行为及时阻却而非放任，不应当认定其行为符合“社会性”而入罪。

3、通过对参与集资人明知高风险，仍积极追求非法高额利息的论证，排除行为对象属于法益应当保护的“公众”。

如在集资对象中，包含了投资时就已详细知晓融资相关信息的人（如能方便获取信息从而使信息对称的公司内部人员、本就抱有融资或借贷之意图以希望获得高额利息的人、非通过公开宣传途径而主动投资的人等），该部分对象不宜认定为“社会公众”，该部分投资者属于自陷风险，追求非法利益，不能借公权力保护其非法行为而获益，以免造成刑法对民间融资的过度干涉，从而将该部分对象的交易资金予以出罪辩护。

文章来源于发现律师事务所，作者周珺菲律师；本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系删除