刑辩视点｜权利行使与敲诈勒索的区分

来源/ 微信公众平台“大民 刑辩学习”

作者/ 清华大学 劳东燕

行为人为实现权利而采用恐吓手段，是否构成敲诈勒索罪？这涉及如分正当行使权利的行为与构成敲诈勒索罪的行为的问题。对此，可分为两类型加以考察：

1. 利用恐吓手段，取回为他人不法占有的自己的所有物。比如，甲的名画为乙以鉴定为名骗走，在乙拒不归还的情况下，甲声称如果乙三天之内不归还名画便将加害于乙的家人。乙恐惧之下交出名画，归还于甲。此种情形下，行为人是否构成敲诈勒索罪，最终归结为对财产犯罪的法益如何解释。当前的刑法理论倾向于认为，财产犯罪的法益除保护所有权与其他本权（包括抵押等物权与借贷权等）之外，也包括某些在民法上属于非法占有的占有状态。此处所谓的非法占有，意指占有人对财物的占有缺乏民法上的本权根据。从维护财产秩序的稳定而言，此类占有状态通常也应当受到刑法的保护，因为“这种即便是非法占有的财产，未经特定机关根据特定程序也不得加以没收的状态，对于该财产的现实占有人而言，就是一种利益，即‘未经法定程序不得没收的利益’。”（①黎宏:《刑法学》，法律出版社2012年版，第714页。）基于此，对于他人非法占有的违禁品，行为人如果通过恐吓手段而获得占有，则其仍成立犯罪；相应地，通过恐吓手段迫使他人交付后者所非法占有的赃物，只要赃物乃是第三人所有之物，也并不影响行为人成立敲诈勒索罪。不过，如果行为人是他人非法占有之物的所有权人或其他合法权利人，如前述名画案中的甲那样，则需另当别论。这是因为，尽管非法占有状态本身在一般情况下也构成一种利益，但这种占有不可能具有超越本权的属性，不能与所有权人以及其他本权人的权利相对抗。因而，在所有权人或其他合法权利人采取恐吓手段，从非法占有者手中取回相应财物时，其行为不构成犯罪。当然，如果行为人被盗的明明是A财物其却采用恐吓手段而从非法占有人处取得B财物，则仍有成立敲诈勒索罪的余地。

2.利用恐吓手段，实现自身的正当债权。比如，债权人为取回到期的贷款而对债务人实施恐吓的，便属于此类情形。近年来，因消费侵权或劳动纠纷而出现的消费者、劳动者索取天价赔偿的案例，本质上也可归为此种类型。相比于前一类型，利用恐吓手段实现自身的正当债权，尽管也涉及财产犯罪所保护法益的争论，但却更为复杂。理论上争议颇大的“权利行使与敲诈勒索”的问题，主要指的是这种情形。

从国外刑法的理论与实务发展来看，对这一问题的处理经历了较大的变化。总体上来看，早期的观点倾向于采否定说，也即对采取恐吓手段行使权利的行为，只要是在权利的范围之内，便不构成敲诈勒索罪，以行使权利为借口则另当别论。当然，如果恐吓手段本身有成立其他犯罪的余地，则应以相应犯罪对行为人进行处罚。进入20世纪中后期，这样的观点渐渐不为人们所接受。以恐吓手段行使权利的，若要阻却敲诈勒索罪的成立，不仅要求在权利的范围之内，而且要求其手段行为没有超过社会一般观念能容忍的程度。比如，战后日本刑法学界的主流观点认为，构成行使权利的行为必须同时满足三个条件:一是处于权利范围之内;二是有实力行使的必要性;三是从社会一般观念看来手段具有相当性。（①参见[日]西田典之:《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第173页）两相对照可以发现，早期的观点倾向于保护行为人的个体权利，而晚期的观点则更注重对财产秩序的保护，故而对行使权利的行为施加了严格的限定，往往不仅要求具有行使实力的必要性，而且要求所采取的手段具有社会相当性。

笔者认为，从我国当前的实际情况出发，对行为人行使权利施以过多的限制不仅对行为人个人来说不公平，而且不利于维护社会整体的诚信，为耍赖的债务人提供可乘之机。基于此，原则上应采否定说，即只要是在权利的范围之内，一般不成立敲诈勒索罪，除非行为人所使用的手段行为本身构成其他犯罪;在特殊情况下，如债权的范围本身不确定，行为人索取的财物数额又远超出社会一般观念所认可的合理范围，并且其采取的手段又是较为严重的暴力或以严重暴力相威胁，也有构成敲诈勒索罪的余地。成立行使权利的行为，表明行为本身缺乏违法性。在一般情况下，数额对于认定敲诈勒索罪并无意义。同时，也不能仅根据事出有因或事出无因，来区分行使权利与敲诈勒索。

(一) 区分标准

在界分正当的债权行使与构成敲诈勒索罪的行为时，需要综合考虑以下五个因素。

1.债权的正当与否。所谓的正当与否，指的是债权本身是否具有法律上的根据。原则上，只有存在法律上的根据，才能视为是合法的债权，从而成立正当的权利行使行为。在行使正当债权的场合，债务归于消灭，被害人并不存在财产性损失。既然被害人的财产法益并未受到侵害(即没有法益侵害可言)，行为人便谈不上有非法占有的目的，当然也就没有成立敲诈勒索罪的余地。与此同时，如果所谓的债权本身缺乏法律上的根据，则一般不能成立行使权利行为。比如，行为人为追索赌博之债而对被害人实施恐吓手段，由于赌债并不为我国法律所保护，故即使行为人所索取的数额在赌债的范围之内，也不能认为是行使权利的行为。当然，如果行为人主观上确信自己在法律上有权实现这样的债权，且该理由也未明显超过社会公众或社会认可的程度，则涉及事实的认识错误问题，应当按认识错误的原理来解决。如果该认识错误阻却故意的成立，则行为人也可能不成立敲诈勒索罪。当然，尽管得出的都是无罪的结论，但二者的具体依据有所不同。在权利正当的场合，行为人是因行为欠缺违法性而无罪;而在权利不正当但产生认识错误的场合，行为人的行为本身从刑法的角度而言仍属违法，只是因缺乏罪责而无罪。这样的区分，对共犯的判断具有重要的意义。如果行为本身合法，则只要拥有正当债权的行为人不成立敲诈勒索罪，其余共同参与人便也连带地不构成本罪;反之，如果行为本身具有违法性，则只有产生认识错误的行为人才不成立敲诈勒索罪，其余共同参与人仍有成立本罪的余地。

2.是否在正当权利的范围之内。只有在正当的债权范围之内，行为人索取财物的行为才能被认为是行使正当的债权。一旦超出正当的权利范围，则不应被视为是正当的权利行使。在判断是否处于正当权利的范围内时，有必要根据债权的内容是否确定而进行考察。如果涉及的是内容确定的债权，则出债权的数额范围之外，便被认为是超出正当权利的范围。比如，某甲借给某乙50万元，约定一个月内归还，某乙到期后未归还，某甲数次催讨后未果，于是威胁要将某乙与他人偷情的事实通过网络公之于众，向某乙索要80万元。此处，因债权的范围本身确定，某甲超过约定的金额而向某乙索取财物，应视为已超出正当的权利范围。反之，如果涉及的是内容不确定的债权，只要行为人所提出的财产性要求与债权直接相关，便应视为是在正当权利的范围之内。比如，在超市被怀疑偷盗而遭保安强制搜身的行为人，以告知媒体相要挟向超市方提出精神损害赔偿，不管其提出的索赔数额是多少，都属于正当的权利范围之内。在已经超出正当权利的范围，超过部分和权利部分能够分开的范围内，对超过部分成立敲诈勒索罪，在不可分割的场合，就整体来说,成立敲诈勒索罪。（ ①[日]大谷实:《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社208年新版第2版，第268页）

3.手段行为与债权之间有无内在的关联。如果手段行为的内容是使用暴力或以暴力相胁迫，自然谈不上与债权之间存在什么内在的关联。反之，在采取其他手段向相对方施加压力时，便需要考虑行为人所采用的手段与其债权之间有无关联性。如果消费者基于消费侵权纠纷或者劳动者因劳动纠纷而向经营者或用人单位提出索赔，但其采用的却是向税务机关举报偷税或者威胁揭发相关人员的个人罪行或违法事实等手段，则由于举报、揭发的内容与消费者、劳动者意图维护的合法权益之间缺乏关联性，其行为违法，故仍可能构成敲诈勒索罪。相反，实务中出现的因土地征收补偿不足而进京上访，以此为要挟要求地方政府给予补偿的，或者以向劳动站投诉向用人单位施加压力而要求补偿工资与其他损失的，则应视为恐吓行为与意欲实现的债权之间存在关联性，不能构成敲诈勒索罪。值得指出的是，此处所谓的关联性，不仅意味着举报或揭发的内容与债权所涉及的消费侵权或劳动纠纷的事实直接相关，而且意指行为人必须是权利纠纷中的利害关系方。有些侵权事实可能涉及群体性的利益，比如，某企业违法排污污染环境而侵害周围居民的权利，如果行为人也属于受污染影响的居民之一，其以向媒体公开该企业违法排污事实相威胁而索取对其个人的赔偿款的，则因行为人个体权利也牵涉其中，应当认为其采取的手段行为与债权之间存在关联性。反之，如果行为人并非受污染影响的居民，而只是偶然发现企业排污事实的第三者，则其以向媒体公开相威胁而向企业索取钱财的，有成立敲诈勒索罪的余地。

4.手段行为的必要性以及相当性。行使权利的行为本质上是一种私力救济，现代法律虽然在一定范围内承认私力救济的正当性，但都对此类行为予以必要的限制。要求行使正当债权的行为，行为人所使用的手段行为必须具有必要性及相当性，体现的正是这样的限制。所谓的必要性，指的是立足于案件的具体情况，行为人采取相应的手段行为进行索赔是否是必要的选择。所谓的相当性，是指从社会一般人的观念来看，行为人所采取的手段是否合理、适当。手段行为是否具有相当性，需要根据案件的具体情况来进行判断。一般来说，债权本身的重大性、手段行为侵害相对方权益的程度、手段行为本身是否合法，行为人是否存在实施其他行为的可能性等，均是需要考虑的因素。如果行为人为索取数额微小的债权，在可以采取其他较为轻微的手段进行自力救济的情况下，对被害人采取较为严重的暴力或以严重的暴力相威，则应当认为其所采取的手段行为缺乏相当性。

5.涉及内容确定的债权时，所索取财物数额的大小。在债权内容确定的就整场合，数额大小对于认定行为人主观上是否具有非法占有目的，具有一定的意义。如果行为人所索取的财物数额明显超出债权内容所涉及的数额，则可表明，行为人对超出部分的财物具有非法占有的目的。当然，最终是否构成敲诈勒索罪，还要依据所使用的手段等因素综合考虑来决定。

值得指出的是，在内容不确定的债权中，财物数额的大小对于界分正当的权利行使与敲诈勒索并无意义。以当前争议颇大的消费维权来说，不能以索赔数额超过法律规定的范围或合理的范畴作为判断依据，认定行为人主观上具有非法占有的目的，并据此认定行为人构成敲诈勒索罪。以索赔的内容及标的额来定性索赔行为的性质明显欠缺妥当性。首先，法律有关违法责任或侵权责任的原则性规定，主要用于约束司法者的裁决权，不能成为认定债权人索赔构成侵权的标准。其次，民事法律关系主体并不负有准确确定索赔内容及额度的义务，苛求消费者像法律专家、专业司法工作者一样准确界定权利的内容及范畴，既不符合法律规定，也有悖于常理。再次，根据私法自治原则，消费者对索赔权及监督权的行使具有任意性，其有权根据自己的意愿与认知来确定索赔的范围及其额度。如果只是因为要求赔偿的数额过高就将索赔行为认定为具有非法占有的目的，则意味着对私法自治原则的彻底否定。（①参见任佳薇:《权利抑或陷阱—维权演变为敲诈勒索的法律思考》，载《社科纵横》2009年第5期）基于此，作为消费者的行为人因商品的质量问题向经营者提出巨额索赔的情形，均不应被认为是敲诈勒索。黄静向华硕公司索赔案（②2006年2月9日，被告人黄静购买的华硕笔记本电脑出现蓝屏死机现象，经两次维修后仍不能正常使用。后来，经检验后发现黄静购买的电脑CPU为测试版的，而非正式版的CPU，按照英特尔公司相关规定，工程样品处理器CPU是被禁止使用在终端客户机上的。针对此问题，黄静多次与华硕公司进行交涉，提出了500万美元惩罚性赔偿要求，并声称如果华硕公司不满足该要求，则将此事向媒体曝光。双方数次谈判未果。3月7日上午，当黄静再次来到华硕公司谈判时，华硕公司报警，黄静被海淀区公安机关刑事拘留，随后以涉嫌敲诈勒索罪被北京市海淀区人民检察院批准逮捕。）便是如此，检察机关最终对黄静作出不起诉的决定是正确的。

(二) 具体适用

在界分权利行使与敲诈勒索时，需要综合考虑前述论及的五个因素，即权利本身是否正当，是否在正当权利的范围之内，手段行为与权利之间有无内在的关联，手段行为的必要性与相当性，以及数额的大小。这五个因素基本上是按重要性的程度进行排列，前三个因素涉及对权利的界定，第四个因素指向手段的相当性。第五个因素中提及的数额，仅在有限的范围内具有一定的参考意义。在涉及内容不确定的债权的场合，如果行为人索取的数额超过社会一般观念所认为的合理范围，同时又采取较为严重的暴力或以较严重暴力相威胁的手段，则应当说有成立敲诈勒索罪的余地。需要指出的是，并不是说只有五个条件同时满足的情况下，才能阻却敲诈勒索罪的成立。比如，以举报偷税为由向单位索要应得的辞退补偿(包括工资和医疗、失业及养老三金)的，鉴于所索取的财物属于正当的债权范围，而举报偷税本身又是公民的权利，因而，尽管意欲实现的债权内容与行为人所使用的手段行为之间欠缺关联性，也宜认定不构成敲诈勒索罪。

那么，前述五个因素与敲诈勒索罪的构成要件之间的关系又如何呢？换言之，这五个因素与本罪的哪些构成要件具有相关性？大体说来，这些因素直接影响敲诈勒索罪中的非法占有目的与恐吓行为两个要件的认定。权利正当与否以及是否超出权利范围，直接指向非法占有目的的有无;而手段是否具有必要性与相当性，则决定着恐吓行为的成立与否。以下将结合实务中的具体案例，从构成要件的角度来论述权利行使与敲诈勒索的区分标准如何适用的问题。

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