【注：本案例来自于最高人民法院发布的《刑事审判参考》第280号】
案例：14周岁的李某和13周岁的申某某，将一名7周岁的幼女王某领到玉米地，两人先后对王某轮流奸淫，因为其中一人13周岁，属于无刑事责任年龄。
问：李某与无刑事责任的申某某是否成立轮奸？
我国刑法仅规定了强奸罪，并没有轮奸罪。但是“轮奸犯罪”属于共同犯罪中的共同实行犯。根据共同犯罪理论的成立要件，在共同犯罪主体方面，需是二人以上，并且二人以上均达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。
换言之，一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的正常人和一个无刑事责任能力的精神病人，共同实施犯罪行为，是不构成共同犯罪的。
本案中申某某是未达到刑事责任年龄的未成年人，李某虽然未成年，但是我国刑法规定已满14周岁不满16周岁的人犯强奸罪的，需要承担刑事责任。因此李某与一个依法不负刑事责任的未成年人共同轮奸幼女，不符合共同犯罪成立要件，因而也就不能认定为轮奸，所以对李某应当按一般的强奸罪论处。
观点二：李某的行为成立轮奸，应当加重处罚。理由如下：
根据强奸罪的规定，二人以上轮奸的，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可见轮奸只是强奸罪的一个加重处罚的情形。而认定这种情形的关键，首先是看两人以上是否在同一时间，对同一女性轮流实施奸淫行为，并不要求轮奸人之间必须构成共同犯罪。
轮奸只是一项共同事实行为，不一定必须符合共同犯罪的成立要件。虽然实践中轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪，但也不排除构成强奸共同犯罪的特殊情形，也就是本案情形。
本案中申某某因不具备刑事责任被排除在犯罪主体之外，根据共同犯罪成立要件，二人不构成强奸共同犯罪。但是二人对轮流奸淫幼女的认识和共同行为，具备了轮奸的事实情节。换言之，本次轮奸行为中，虽然有不负刑事责任的申某某参与，但是这不能否认其奸淫行为的存在，二人轮奸是客观存在的事实。
因此，即使本案中的申某某被依法不负刑事责任排除在外，但二人轮奸的事实是不容抹煞的，李某的行为构成强奸罪，且存在轮奸情节，当按轮奸加重论处。
结语：
刑法之所以规定轮奸这一加重量刑情节，表明轮奸比单独实施强奸的犯罪更为严重，对被害人的危害更大。如果坚持“轮奸”的行为人必须首先符合共同犯罪的成立要件，显然不利于打击犯罪分子，保护被害人的合法权益，维护社会公平正义。
本案中的李某和申某某主观故意明显，将7岁女童骗至玉米地进行奸淫，这两人的犯罪动机极其卑鄙，犯罪性质极其严重，对被害人及其家属的伤害也是极大的。
如果不对李某追究轮奸责任，不但有违我国刑法的罪责刑相适应原则，轻纵了犯罪者，也有违普通人朴素的公平正义观念。
总之，李某应当为他的犯罪行为承担相应的刑事责任。至于申某某，很遗憾我国立法规定的刑事责任年龄最低是14周岁，无法对他进行惩处。不过最近在审议的《刑法修正案十一》草案，已经正式回应降低未成年人刑事责任年龄的问题，期待将来刑法对于一些未成年人所犯下的穷凶极恶的犯罪，也能对他们进行刑事归则，维护被害人权益，维护社会稳定和公平正义。
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