民事上诉审“不开庭审理”≠“书面审理”

文/刘京柱律师

广东丹柱律师事务所专职律师、管委会主任

文/余垣福

广东丹柱律师事务所律师助理

导言

当下，由于受新冠肺炎疫情的影响，加之司法实践中对书面审理与不开庭审理概念认知上存在的误区，我国民事诉讼法上规定的上诉审可以“不开庭审理”有异化或趋同于部分西方国家民事诉法规定的“书面审理”的倾向。这种异化的不开庭审理方式，实践中往往会导致“案结事不了”，引起部分败诉当事人以审判程序违法为由提出再审申请、进行申诉信访等。因此，正确认识和厘清民事上诉审“不开庭审理”与“书面审理”的区别，对实现司法审判的程序正义，维护法律的正确实施和当事人的合法权益在当下显得格外地紧要。

一、不开庭审理与书面审理存有本质区别

不开庭审理，特指在民事上诉案件中，第二审人民法院的合议庭经过阅卷、调查和询问当事人，不经过开庭审理的法庭调查和法庭辩论而做出裁判的审理方式。不开庭审理须调查询问当事人，不同于书面审理。书面审理指的是上诉审法院在审理上诉案件时，不直接传唤有关诉讼参与人到庭，对案情不直接进行调查，只审查一审上报的案卷材料便作出裁决的一种审理方法。

不开庭审理与书面审理的区别在于，不开庭审理需要与当事人会见，了解情况，当事人会见时仍然可以进行言词表达，而书面审理仅仅是对于案卷材料进行审查，不调查当事人，这意味着不与当事人会见，当事人自然也就不能发表意见。书面审理在大陆法系国家的立法当中有所体现，例如，在日本民事诉讼上告审程序中，法院首先采用书面审理的方式审查，依据提交的上告状及其书面材料，被判定为不适法或者上告理由不成立时，上告法院不进行口头辩论，可直接作出裁判。

二、不开庭审理的适用情形及其在司法实践中的异化

我国《民事诉讼法》第169条第1款规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”最高人民法院《民诉法司法解释》第333条规定，“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”我国民事诉讼二审程序应当以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。二审法院采取不开庭审理方式时应当调查和询问当事人，听取当时人的陈述。我国民事诉讼中并无书面审理的规定，对于刑事案件，二审可以书面审理，也可以开庭审理。但是对于以下三类案件必须开庭审理：1.经阅卷和调查认定事实不清楚的上诉案件；2.人民检察院抗诉的案件；3.被判处死刑立即执行的案件。

在司法实践中，在不开庭审理规定的适用上缺乏统一的尺度，呈现出一定的混乱局面，个别甚至走向了极端。一方面，多数法院在上诉程序中扩大适用不开庭审理，甚至将不开庭审理作为原则，开庭审理作为例外。而且，所谓的不开庭审理有的又异化为书面审理，二审法官不通知当事人和其他诉讼参与人到庭，仅根据上诉状、原审案卷材料和其他书面材料进行审理，并作出裁判。另一方面，某些地区的法院片面追求降低上诉不开庭审理比例，甚至实现百分之百全部开庭审理，例如，甘肃省庆阳市中级人民法院积极打造“阳光庭审”工程，全面推行二审案件开庭审理（参见《庆阳民事行政二审案件开庭率达100%》，载《人民法院报》2012年09月09日，文字链接http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-09/09/content_50646.htm）。

三、异化后的不开庭审理给律师带来的不利影响及应对措施

我国司法实务中民事上诉审不开庭审理的异化在一定程度上导致当事人的诉讼参与度不足，当事人在这种审理方式下，其主体性意识感无法得到有效满足。这也给律师代理民事上诉审案件增加了难度，律师如何有效增进与委托人及上诉审法官的沟通交流，无疑都是一个富有挑战性的问题。

面对部分上诉审法院异化的“不开庭审理”倾向，作为执业律师，我们建议可以采取以下方式：

1.主动积极提交新的事实、证据和理由（若有）。

2.上诉状不仅仅要做到事实清晰、法律依据明确，还应该预测对方当事人可能提出的主张，以便给予充分回应，这样的书面意见有助于法官了解案件全貌，理解并采信本方观点。

3.应积极主动电话联系法官以确定法官是否有对案件进行“书面审理”可能，并及时提出不同意该审理方式的书面意见，并附具理由。

4. 如果相关二审法官没有调查、询问当事人即径行作出裁判，而律师认为该裁判结论确有错误的，可以及时为当事人答疑解惑，并征求当事人是否委托代理申请再审的意见。

结语

民事诉讼上诉审应当以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外，且应当严格把控不开庭审理的适用条件。同时，民事上诉审中的不开庭审理应当区别于西方国家民事诉讼法中的书面审理，坚守调查、询问当事人这一关键之点，维护法律的正确实施，维护当事人正当的程序权利，让人民群众特别是案件当事人在案件中感受到公平正义，努力避免“案结事了”异化为“案结了事”。

作者介绍

作者：刘京柱律师广东丹柱律师事务所专职律师、管委会主任

山东大学法律硕士、华东政法大学法学学士，广东丹柱律师事务所党支部书记。前国家一级法官，玉林仲裁委兼职仲裁员，深圳市人民调解工作先进个人，深圳市总工会专家讲师团讲师。深耕法院工作20余年间，荣获个人三等功二次，曾担任民事审判指导小组组长，主审和参审各类案件5000余件，具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实践经验。在房地产法律服务、公司法律事务和传统民商事纠纷领域颇有专长，在国家级和省级报刊杂志上发表论文十余篇，在多个党政机关和企事业单位讲课，受到普遍的欢迎。

作者：余垣福

广东丹柱律师事务所刘京柱律师团队律师助理

中共党员，上海对外经贸大学民商法硕士研究生，取得法律职业资格证A证。研究领域为民法、公司法，曾获校特等奖学金、一等奖学金、研究生新生入学奖学金 、上海法智特律师事务所奖学金等奖项。法学知识基础扎实，对合同法、侵权责任等民事法律熟练，具有优秀的文字功底。