建设工程“背靠背”条款的效力及相关要点解析

建设工程分包合同里常见“背靠背”条款，通常是总包方约定要等和发包人结算并收到工程款后，才向分包方支付款项。这类条款核心是把业主方的支付风险转嫁给分包方，帮总包方减轻资金压力，可效力认定一直是司法实践里的争议点。

关于“背靠背”条款的法律性质，实务和理论界有两种主要观点。附条件说认为，业主方的支付是将来可能发生的事实，要是业主没付款，总包就不用向分包支付，属于附条件的合同条款；附期限说则觉得，分包方按约完成施工且质量合格后，业主和总包的付款是肯定的，只是时间问题，应该认定为履行期限而不是生效条件。司法实践中，除了分包合同本身无效的情况，大多数法院都认可“背靠背”条款的效力，认为是当事人意思自治的体现，也没违反法律法规的效力性禁止规定。

2024年8月，最高人民法院出台《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，明确大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，和中小企业约定以收到第三方款项为付款前提的，因为违反《保障中小企业款项支付条例》相关规定，要按照民法典认定无效。这一规定把“背靠背”条款的效力限定在特定主体之间，也就是付款方是大型企业、收款方是中小企业的情况。

认定“背靠背”条款无效前，得审查几个关键要点：中小企业签合同时有没有履行告知义务，主动说明自己的规模；有没有按合同约定适当履行义务，这是主张款项的基础；大型企业有没有怠于向第三方主张权利，或者自己违约导致没收到款项；第三方是不是明显没清偿能力，要是继续用“背靠背”条款会让中小企业利益失衡。比如最高法2021年民再238号案例里，承包方以业主没支付为由拒绝向供应商付款，法院认为承包方作为独立商事主体得承担商业风险，这个条款不符合合同目的，不支持；还有衡阳南岳法院2024年审理的案件中，被告约定按建设方支付情况付人工费，法院觉得这个条款转嫁风险不公平，违背公序良俗，认定无效。

要是“背靠背”条款被认定无效，法院会结合行业规范、交易习惯合理确定付款期限，违约责任按约定处理，没约定或者约定违法的，就按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业要是以合同价款包含逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，审查后理由成立的，法院会支持。