清代“杀尊亲属”案件的裁断｜新京报中文学术文摘

“尽管有服制命案重于普通杀伤案的裁断原则，清代司法仍有意识地在相关当事人的身份认定、情节认定特别是行为动机的认定上加以廓清。” ——张一民：《再论清代“杀尊亲属”案件的裁断》，《华东政法大学学报》2025年第1期，页147-161。

本期评议：陈新宇 梅剑华

文本摘选：罗东

在当代，书籍之外，刊于专业学术期刊上的论文是知识生产、知识积累的另一基本载体。

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此为第10期。作者张一民在清代司法实践史料中，重新思考了当时的“杀尊亲属”案件裁断。在传统中国，当嫌疑人伤害的对象是亲人时，将接受比犯一般杀人罪更严酷的惩罚，故此，历代法律对于包括杀尊亲属在内的不孝罪行都施以重刑、酷刑。清代也延续了这一共识，不过据作者考察，清代并非一律按此原则简单断案，而是对具体案件所涉的人伦、刑事细节均有审慎的权衡，并有一些制度为辅，不过“清代对于杀尊亲属案件的裁断与救济，尊卑身份参差及个体权利的不平等仍隐现其中，某种程度上化作了晚清修律甚至社会变革的引子”。

以下内容由《华东政法大学学报》授权转载。摘要、参考文献及注释等详见原刊。

作者｜张一民

杀尊亲属罪，是以祖父母、父母或期功、小功、缌麻等五服内尊长尊属为杀伤对象的刑罪类称。有清一代，与杀尊亲属相关的规范散见于《大清律例》《六部处分则例》等典章性文本。本文将清代杀伤尊亲属的律法条文统称为“杀尊亲属”罪。如《大清律例》开篇“十恶”之“恶逆”“不睦”条，“刑律·人命”中的“谋杀祖父母、父母”条，“刑律·斗殴”中的“殴祖父母父母”条等等，均对卑亲属杀伤尊亲属的行为作出了具体规定，内容涵盖犯罪对象、犯罪行为、犯罪工具、犯罪的不同阶段与结果、刑种与刑度等。杀尊亲属罪的科刑重于一般意义上的杀人罪，且刑度因尊而递加，因卑而递减。

《中国法制史概要》

作者：陈顾远

版本：商务印书馆2011年10月

《中国法律与中国社会》

作者：瞿同祖

版本：商务印书馆2010年12月

（另有2003年版）

迄今，古今学者对杀尊亲属罪的研究可谓具体而微，分为义理性、微观性研究两种路径。义理性论著抓住服制及亲属相犯所代表的伦理精神，并将其作为观察中国传统法律的关键视角，其共识在于：服制定罪以“亲亲”和“尊尊”为基本原则，传统法律以维护尊卑等级秩序为主要特征，并体现出强烈的儒家化、伦理化色彩。微观性研究则与义理性研究相互发明，以更多元的视角理解杀尊亲属罪的立法沿革、立法概念与立法技术、司法适用情形与司法程序。

《中西法文化的暗合与差异》

作者：范忠信

版本：中国政法大学出版社2001年12月

《宋至清代身分法研究》

作者：[日]高桥芳郎

译者：李冰逆

版本：上海古籍出版社2015年6月

《服制命案、干分嫁娶与清代衡平司法》

作者：顾元

版本：法律出版社2018年6月

受惠于既有研究成果，本文将进一步观察清代杀尊亲属罪裁断过程中的情节认定细节，及夹签、存留养亲两道救济程序的适用情况，用意不在标新立异，只就所读史料做出自己的整理和解读，从裁断和救济程序的视角丰富对清代杀尊亲属罪乃至传统中国司法的认识。

法律节目《法律讲堂(文史版)》（2017）“明清御批案”之“弑母冤案”。

一、常规处理：重辟极刑

就立法技术而言，相较于唐律的“不忍言”，清人不仅（在沿袭明律的基础上）增订了“谋杀祖父母父母”律，明确了祖父母、父母法定“被害尊亲属”的身份，且于绞、斩二种法定死刑之外，另科凌迟、戮尸、剉尸、枭首等极刑，如：

有服卑幼，图财谋杀尊长尊属，各按服制，依律分别凌迟斩决，均枭首示众。……凡子孙殴祖父母父母案件，审无别情，无论伤之轻重，即行奏请斩决。如其祖父母父母因伤身死，将该犯剉尸示众。

与被害对象是普通人的一般杀人罪相比，弑亲行为人要面临的刑罚更为严酷，这是传统中国对杀尊亲属行为的普遍共识与常规处理。除了以酷刑作为配套的惩罚甚至是威慑举措，更有甚者，清代以例文的立法形式对律文进一步补充，对弑亲行为人的尸首也要采取惩罚措施。以“谋杀祖父母父母”律下条例为证：

凡子孙谋杀祖父母、父母者，法司覆核具题，奉旨即行处决。如有监故在狱者，仍戮其尸。

《清代律例汇编通考》

编纂：柏桦

版本：人民出版社2018年11月

在清代之前，同为少数民族建立的元代政权已经有将斩刑改为凌迟、仍将已死罪犯支解尸首并示众戮尸的措置。清代既保留了元代的酷刑类别，也基本沿袭了明律中“犯罪未遂即斩、犯罪既遂则凌迟”的刑罚梯度。

《通典》

作者：杜佑

版本：浙江古籍出版社2000年1月

在适用律例方面，杀伤父系尊亲案件所援引律文较为集中，当被害人为叔、兄等男性尊长尊属时，多引“谋杀、殴杀期亲、缌麻、大小功尊长”诸条直接量刑。尽管科刑以斩、绞、凌迟三种生命刑为主，但呈现出男女性别主体的差异性。除兄妻之外，继祖之妻、堂嫂之父等女性尊属因服制降等之故，其亲属身份无法在律法上准确定位，考虑到恩义与律法之间的参差，裁断过程中司法官可能无律例可依，在这种情况下，或为比附，或为比照凡人犯罪论处，或在律例援引上做一番细究。

另外，量刑减等或从重的主要依据有二：一则被害尊亲属的服制与律法身份定位明确，二则卑亲属的行为动机实为可矜。而并非所有的情可矜悯之案一律做减等处理，常规的司法裁判仍然是以维系长幼尊卑的伦常秩序为出发点，对卑亲属施以重惩，意在广昭炯戒。以石二杀胞兄石美含案为例。石美含与石二为分居兄弟，弟弟石二懒怠家贫，向哥哥石美含索钱寻求资助，石美含先曾给予，后石二时来索要，石美含拒绝，石二心生怨恨。嘉庆元年九月间，石二向石美含索钱置办棉衣，石美含拒绝，二人发生争执，被邻人劝散。当日晚间，石二暗带铁锛唤出石美含再次索钱，石美含仍拒绝。石二遂用铁锛砍向石美含脑门，并砍伤闻声赶来的石美含之子、之妻及邻人。石美含当场毙命。案发后，石二带病进监，同年在监病故。依谋杀期亲尊长律，石二当处凌迟，虽已在监病故，仍照律戮尸。

《清代“服制”命案：刑科题本档案选编》

主编：郑秦 赵雄

版本：中国政法大学出版社1999年5月

石二杀兄案是对杀尊亲属罪行处以极刑的常规案例，是体现立法与司法对杀尊亲属案件从重处理的典型案例。首先，从犯罪动机来看，作为卑亲属的石二屡次向尊长石美含以借钱为名索取钱财不成，渐生恨意，存在犯罪的故意。其次，从犯罪行为来看，事前置办作案工具、计划作案流程，显系有预谋的犯罪。最后，犯罪结果是石二不仅杀兄致死，甚至欲将兄长一家三人置于死地。此三项均体现出谋杀尊亲属的故意甚至恶意，依律裁断处以凌迟，既惩治逆伦之罪行，又威慑民众以示炯戒，并无不妥。且石二死后仍戮尸处理，极刑已及，足见对此逆伦之罪的追究并不会因为行为人死亡而终止，惩治之余，威慑教化之意更甚。

直接将卑幼科以极刑，确实体现出清代对杀尊亲属类案件的格外重视，但适用律条时的机械性与情节认定上的模糊性，恐怕在所难免。尤其是卑幼遵从尊长之命、不得不为的情节，有相当一部分司法官没有做出足够细致的考量，直接对卑亲属处死（不论以何种方式）的司法官大有人在。若被害人为宗亲，还可以比较明确地适用杀尊亲属类条款，但在被害人为妻亲的案件中，则出现了司法适用的“中间地带”。这表明，清代对尊长尊属的适用范畴尚存在一定的司法解释空间。

如遇犯罪情节特别恶劣的案件，即便被害人的尊亲属身份不适格，不能明确为服制内尊属、不能受到立法上的直接保护，司法官可运用比附援引的司法技术而惩毖犯罪人及其犯罪行为。且以卢六杀死妻之继父洪小苏案为例：

洪小苏为卢起六之妻（毛氏）之继父。乾隆四十九年间，卢起六因贫，起意偷窃。某日夜走至洪小苏门室内行窃之时，恰被洪小苏发觉、斥骂。卢起六遂起意行强，登时将洪小苏用刀杀死，劫得洪小苏粟米衣物而回。

案发后，司法官认为卢起六虽素未为匪，不属于传统意义上的“强盗”行为，但仍依“强盗杀人”例被处以斩决、枭示之刑。未及就刑，卢起六在监病故，仍斩尸示众。笔者认为本案的定罪和量刑应分开讨论。本案虽引“刑律·强盗”律下“强盗杀人”例将卢起六定为强盗罪，但据例文中六项犯罪情形，卢起六无一完全相符：

强盗杀人，放火烧人房屋，奸污人妻女，打劫牢狱仓库，及干系城池、衙门，并积至百人以上，不分曾否得财，俱照得财律，斩。随即奏请审决枭示。若止伤人而未得财，比照抢夺伤人律科断。凡六项有一于此，即引枭示。

《大清律例》

点校：田涛 郑秦

版本：法律出版社1999年9月

反观“谋杀祖父母父母”律，本案虽没有援引本律作为定罪依据，但量刑梯度上已显出比附之意。首先要明确一点，妻之继父未被纳入清律尊亲属范畴，无法获得明确的、直接的立法保护。而按妻亲服图，妻之父母服属缌麻。要想对妻之继父的亲属身份法益给予保障，只能借助妻父的缌麻法定服属身份。但被害人洪小苏系妻之继父，与缌麻妻父并不等同，故在亲等定位上需要作出司法解释。

从“强盗杀人例”中“斩决枭示”的裁判结果与“谋杀祖父母父母律”之“凌迟”“戮尸”的极刑稍作比对并反推，不难看出司法官已将妻之继父的身份拟制为妻之父，甚至将其再提升一格，视同夫之父。据《大清律例·刑律·谋杀祖父母父母条》，“凡谋杀祖父母、父母，及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者，皆斩；已杀者，皆凌迟处死。监故在狱者，仍戮其尸……谋杀缌麻以上尊长……已杀者，皆斩。”意即杀夫之父最低法定刑度为斩。而司法官显然尤嫌不足。卢起六竟为盗窃钱财而强行害死同居岳父，与谋杀同居尊长何异？如此情节极端恶劣，司法官遂比附强盗杀人例处以枭示极刑。可以说，本案对“妻之继父”的身份认定连升两格，先拟为妻之父，再比之于夫之父，若按律拟斩，其实已足以达到“惩恶”之目的，但尚不足以警示普通民众，需要让他们意识到，即使服属地位不及宗亲，妻亲在律法上的财产和生命也应当得到应有的重视，即所谓“以儆效尤”。“夫为妻纲”，妻亲本不足以与宗亲并论，可以想见，当时社会生活中有多少与卢起六相似之人相似之行径，才使得司法官出此“枭示”重拳。可以说，本案对被害尊亲属身份的司法解释，意在量刑。

电视剧《金牙大状》（1993）剧照。

相较于宗亲，确有部分姻亲未被纳入服制与律例，于礼于法都有未尽之处，但礼法文本规制留下的问题终归要交由司法来直面和解决，司法官裁断不可能罔顾姻亲在家庭生活中的伦理角色；姻亲被害类案尤其需要斟酌案件细节才能衡情断狱。对于司法官的这一努力，恐怕不能简单地苛之以“任意扩大的司法解释”，而应看到其对伦常条款与律令原义的切当理解与适用。清律可谓已竭力将服制内外的杀伤尊亲属杀伤案件加以规制。

二、改斩为绞：情节认定之难

戮尸当然只是杀尊亲属罪加重其刑的超常规极刑之一。于绞、斩、凌迟三者中从其重者而论，作顶格处理，似乎是裁断服制命案的一条“铁律”，司法官只要在“谋杀祖父母父母”“殴祖父母父母”“殴期亲尊长”“殴大功以下尊长”等刑律条款中择其一援引，定罪科刑照章办事即可。毕竟，根据《大清律例》所载丧服诸图，可以快速找准弑亲行为人与被害人的身份定位、明确双方之间尊卑秩等亲疏远近及其相应权利义务，一一对应后各论罪否，加减其刑。

然而，“情节轻重不同，亦有未可概拟斩决者。”具体裁断过程中，想要从凌迟降为斩刑或者改斩刑为绞刑，可能遇到这样或那样的困难，有时是在情节认定方面（如下文所举乔中和听从母命、协助母亲自杀案），有时即便情节认定没有问题，可能在援引律例时出现不同意见，限于篇幅，本文重点阐释情节认定方面的几个颇具代表性和独特性的刑案。

宋代李公麟《孝经图》局部。

广义上，弑亲之举属逆伦蔑伦之大不孝行为。乾隆曾对包括弑杀行为在内的“子孙不孝其亲”情节轻重进行过分类，特别是子孙不孝致祖父母、父母自尽一类案件，应着重区分“触忤干犯”和“行为违犯教令”两种行为及其所体现的犯意程度，前者以强烈的犯罪故意（恶意）将尊亲属置于窘迫的心理与行为双重困境，后者更容易催生尊亲属“抱忿”的愤怒情绪，前者程度要甚于后者，故拟斩决，后者则一般拟绞刑。但司法实践中遇到的情况要更复杂，情节认定要更难。

如前所述，清代办理与伦常相关的服制命案，按律拟罪，一般较普通人为重，如遇情可矜原的情节，通常奉皇帝特旨后量减办理。时间一长，有的成案还有机会被“通令遵行”，著为定例，成为裁判案件的援引依据，获得更为普遍的适用力。反过来，除正律正例而外，凡属成案未经通行著为定例者，则一概不得援引。相较而言，能够从重从严处理的杀尊亲属类案情节的认定难度更小一些，事例中允许“俱照此（成案）办理”的情况还比较常见。而在“情有可原”的从轻处理类案中，情节认定的难度要大得多。

以“听从母命协助其自杀”情节为例。嘉庆二十年，倪石氏被贪官污吏敲诈家财，走投无路，起意自尽。命其子倪胜儿代为悬挂自尽所用的绳索。儿子竭力劝阻，怎奈倪石氏死意甚坚，最终还是自尽身亡。本案以倪胜儿“并无欲致死其母之心，概拟凌迟未免漫无区别”，将律文所规定的“凌迟”改为斩立决。虽然从凌迟减为斩立决，最主要的是考虑“为母代挂缢绳”仅是遵从母命被迫而为。如果不遵母命，恐怕又于“子孙违犯教令”条有犯。倪胜儿并非在言语或行为上自发地怂恿母亲自杀，究其犯意与动机，“初无致死其母之心”。此后，出现类似情节的案子，大多援引倪胜儿案对情节的认定标准，尤其是由犯罪过程与犯罪行为倒推犯罪动机之后，将凌迟减为斩立决。

电视剧《刘墉追案》（2021）剧照。

随着时间的流逝，以嘉庆二十年间倪胜儿案为宽减既成之案，司法实践中渐渐兴起一股相沿成习的协助母亲自杀、只要无怂恿加功的情节，司法官员都“不得不”轻判的风气。有的地方督抚或州县官甚至犯人，或出于考成、规避上级驳审程序等需要，或出于“狡供避就”即捏造供词以求从轻发落的动机（虽然斩立决也是死刑），照例援引倪胜儿之案，均成功地将原定凌迟之刑减为斩决之刑。原本是为卑亲属多争得一线生机的初衷，渐被滥用偏离了最初的轨道。直至道光二十一年“乔中和听从母命协助其自杀案”，对协助母亲自杀的情节有了更进一步的细分。

《清代刑罚研究（1736~1911）》

作者：张本照

版本：社会科学文献出版社2024年5月

与前案倪胜儿有“代挂缢绳”的加功协助自杀行为不同，乔中和在行窃行为败露后，被办案胥吏威胁索要钱财。乔母姚氏，一为家贫，二为羞愤，起意投窑自尽，或许是由于行动不便，或许是想要给儿子留下深刻的教训，姚氏逼令乔中和将自己送到窑洞。途中，乔中和声泪俱下地向母亲忏悔并试图哭阻，还喊来母舅姚生一起劝解母亲，但姚氏不为所动，仍然逼令乔中和将自己送到窑洞口，乔中和在洞口处“畏惧释手”，乔姚氏遂自行投窑殒命。

按谋杀祖父母父母律：凡谋杀祖父母、父母，及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母者，已行（不问已伤、未伤），预谋之子孙，不分首从，皆斩。已杀者，皆凌迟处死。时任陕西巡抚富呢扬阿出具的裁判意见是：依上述律文，拟以凌迟处死乔中和。又援引倪胜儿案，请旨定夺。此处陕抚虽未提出明确的量减意见，但用意明显。故，刑部陕西司司官阅后，迅速捕捉到了乔中和案与陕抚所关注的倪胜儿一案的相近之处在于“逼母自尽”情节的存在与否及其定性。除重述倪胜儿案中“向母劝阻，因被逼无奈，为母代挂缢绳”这一定罪关键情节确有其事（且有母舅为证）；同时又援引蔡允光一案中“疑罪从无”的“逼母自尽”情节。

此处有必要对蔡允光案进行介绍。概要而言，嘉庆二十二年间，蔡、邱两家争地。蔡允光之母万氏，因邱家不肯退还地亩，欲前往邱家拼命图赖，以死相逼，并在邱家捡了一根草绳自尽。尽管在审讯过程中，蔡允光自陈，他曾在言语上怂恿母亲：如果母亲死在邱家，他日后必代母申冤，为母报仇。地方官在初判时，也据此照“子谋杀父母已杀”律，拟判蔡受凌迟之刑。蔡案提交到刑部后，刑部的态度比较谨慎，认为事关量刑轻重，蔡案至少有两处情节存疑。

其一，蔡母的自杀工具——草绳——是否由蔡允光提供。经查，蔡母自缢所用草绳属邱家财物。并且是蔡母亲自取来，“用系磨草绳在磨坊自缢身死”，并非蔡允光寻来，也没有倪胜儿那般替母亲悬挂的情形。由此，在犯罪工具方面，不存在蔡允光“从旁加功”的积极协助情节。既无加功情节，又何谈加重其刑呢？

其二，蔡允光个人供词所提到的“怂恿母亲自杀”之言，与蔡母自杀既遂的事实之间并不存在直接因果关系。首先，蔡母自杀之意，肇因于邱家占地不还，并非蔡允光因为什么事项违犯母亲的教令或有心忤逆母亲；蔡母甚至扬言：“如不得地，即死在邱家，断不空返。”其次，蔡母决心到邱家图赖、逼其归还土地之初，蔡允光并未随同前往。意即母子二人分别先后，各自抵达邱家。因此，这才有了蔡母自行在邱家磨坊寻得草绳，并自缢于邱家磨坊。最后，蔡允光所谓“如果（母亲）寻死，必为母申冤”之语，是接续蔡母“如不得地，即死在邱家，断不空返”的回应，并未见蔡允光率先提出怂恿母亲自杀的情形，在这一点上也缺乏确凿的证人证言。刑部甚至推断，蔡允光所谓的“为母申冤”只是随便说说，“祗系空言”，因为在蔡母自尽之后，未见蔡允光做出所谓“为母伸冤”之举。

笔者认为，蔡母与蔡允光分赴邱家，蔡允光没有积极为母亲提供自杀工具，是本案得以改斩的关键，尚且有几分可信。想来蔡母既然要求邱家归还地产，自然得闹出一番动静，不仅要在邻里之间大张旗鼓地散布正当性舆论，还得当着邱家的面放出威胁之辞、为逼迫之举，将自己的诉求明明白白地摆在桌面上；如果蔡允光当时即出现在现场，必有人证，有了人证就很难否认。至于蔡允光的“为母申冤”之意只系空言，这一点的推测则稍显牵强，恐怕还不能完全排除蔡允光确有哄骗母亲自尽之心。当然，刑部最终采信更具有客观性的“犯罪工具决定论”，这一点无可厚非。

清代周培春刑法图画稿。

以上倪、蔡二犯初判均依律拟以凌迟之刑，但因无致死其母之心，或者说，暂无明确证据表明行为人有协助母亲自杀的积极作为或者犯罪故意，故最终由嘉庆皇帝特旨改为斩决，并特别强调：“嗣后审拟此等案件，应详覆情节，不得漫无区别，概从重典。”

回到乔中和案。从嘉庆二十年倪胜儿案定谳，到嘉庆二十二年蔡案于两可之间改斩，到乔中和案发的道光二十一年，凡引倪、蔡二案上请改凌迟为斩的母亲自尽类案，几乎都得到奏准。即便在母亲自尽途中，儿子知情且和母亲同行，也可以援引无“协母同往”情节的蔡允光案，改判为斩决之刑。如道光二十年湖北省审奏朱大付等怂母寻死图赖一案。因朱大溃与兄朱大付、三弟朱大全，与朱大鹏争抢畜产，双方的纠纷被朱大鹏一方提告到县衙，官府受理后将朱大全拘押。朱大某三兄弟之母吴氏有感于家门不幸，自觉对生活无望，而朱大溃在得知母亲有自尽意图后，仍然知情同往，陪同母亲走到自杀行为实施地点，其母朱吴氏自刎身死。地方官将朱大付拟以凌迟处死，朱大溃则援引蔡允光之案，提请将朱大付改为斩决，亦经奏准在案。事实上，刑部对应否冒然援引蔡允光案颇有疑义，仅看朱大溃明知其母亲有自尽之心仍“扶送（母亲）同行”、放任母亲自杀结果出现这一情形，便增加了量刑宽减可行性的论证难度，尽管刑部对朱大溃轻判存有异议，认为“似难遽议宽减”，但最终还是稀里糊涂地将朱大溃改减成斩刑。基本上，此时的宽减之风有模棱两可甚至滥行之势。

《沈辑刑案汇览三编（全10册）》

纂辑：沈家本

主编：李贵连 孙家红

版本：广西民族出版社2023年5月

而乔中和案的发生，意味着官方终于明确对这种渐次弥漫开来的“改减”之风喊停了。比照倪胜儿、蔡允光二案，刑部陕西司司官抓住了乔中和案的几处关键性情节：“今乔中和于伊母自尽，先经哭阻，及被逼扶送至窑背路口，即自释手，并无代挂缢绳，亦未用言怂恿”，不论是劝阻母亲自杀、在母亲自杀地点放手而非加功协助、未提供犯罪工具等关键情节处，都较倪胜儿、蔡允光之案相应情节为轻。乔中和哭阻母亲自杀的行为，与朱大溃“图脱已累”从而放任母亲自杀的行为表现大不相同。

此类母亲自杀案件中对儿子行为的认定，《大清律例》中无专条，案情需要确对之处难度比较大。事实上，刑部认为，乔中和的情节，与倪、蔡、朱三案相比，情节简单清楚，既然在情节认定上更为复杂的蔡、朱两案都可以量减，乔中和是否更可照倪胜儿等成案，请旨改为斩立决，甚至是斩监候？

不难看出，乔中和案可以直接改斩，各方对这一裁判结果并无异议，差别只在于“无加功怂恿”的情节在量刑减等中的分量如何认定。先看裁判结果：道光帝最终以“加功怂恿情事”、较倪、蔡二案“情节稍轻”，改刑部建议的斩决为斩候。至此，律法维度的问题已经解决。但道光帝很有想法，他想借乔中和案，对情节认定做一些限定适用的“最高指示”。道光帝认为，司法实践表明，任何一个案件的裁断完成后，不论其是否入例，是否通行，仅仅作为既成之案的标杆作用，不容小觑。

自倪、蔡二案开酌减之风，各省地方官在办理母亲自尽案件时，以其取证难度较大，多听案犯自陈，有的案犯为争取刑罚减等，难免有虚构情节、避重就轻之嫌，加上自尽之母亲身故，无从对质；而地方官出于主客观的种种原因，在案件的处理上，累积情节认定、取证环节中的畏难情绪，甚至草率结案的情况不在少数，即道光帝所批评的“各省办理此等案件，率听案犯添捏情节，狡供避就”，长此以往，“大非朕执两用中之意”，对此等服制命案原应“虚衷研鞠，详核案情”,现如今则援引成案，不排除为弑母逆伦重犯“有意开脱”的尸位素餐之举。若对量减之风不适时加以矫正，则乔中和案改斩决为斩候，极有可能打开新一轮的“酌减”局面，长此以往，弑母弑父之人有了新的范式，假借尊亲属自尽之名，侥幸脱罪者恐怕不知凡几。因此，改斩决为斩候，需格外限定适用情节，本案乔中和既已减等，不得引为旧例。如此，“庶于罪疑惟轻之中，仍不失明刑弼教之意”。毕竟，方寸之间，或为弑母，或为其母自尽，二者殊途。

三、救济之难

由上文不难看出，弑母情节存疑之处的探讨，意在为处于“罪与非罪”境地的弑亲嫌疑人寻求一丝救济的可能性。两可之间，宁肯“罪疑惟轻”，也不机械地一概施以重辟。如果说情节认定已多多少少体现出司法裁断的难度，那么救济程序之难亦不遑多让。如果只将杀尊亲属罪的裁量寄希望于刑部与地方官员的律学素养与办案技术、决狱经验，而不思清代司法在救济程序上做出的努力，恐怕还不够全面，更不够客观，畸轻畸重之判恐怕还会多上几分。一旦被冤，当事人自证之难可以想见。在感叹少数当事人徼天之幸得以脱罪之时，我们不得不承认，并非所有的卑亲属都能如此幸运，故有必要对卑亲属或者一应当事人做出救济之举措。笔者认为清代在夹签和存留养亲这两道程序即在当事人的救济上做出了一番思考和努力。

（一）限定适用的夹签程序

夹签本系清代内阁及六部向皇帝呈交公文时所使用的一种文件处理方式，在“服制”类案审断过程中，夹签制度在律例之外赋予了刑部官员一定程度的自由裁量权，为杀尊亲属类案件的定性保留了一丝转圜的余地，故不妨将夹签视为杀尊亲属罪的一种救济程序。

《人命关天：清代刑部的政务与官员（1644—1906）》

作者：郑小悠

版本：上海人民出版社｜世纪文景2022年10月

细究某些服制命案的犯罪情节，尊亲属是否于卑亲属有犯在先，使得卑亲属出于一时义忿而杀伤尊亲属，抑或存在非有心干犯、情有可原的情形，司法官和律例又将如何在法律制度的框架下施以救济，夹签程序扮演了重要的角色。有些绞决的子孙过失杀伤父母的刑案有机会核减为绞候或者流刑。

以嘉庆元年一起殴期亲尊长案为例。本案中，弟弟殷世泰与兄长殷世华分居后，将耕牛借给兄长作犁地之用，嗣后向兄长索取遇阻，兄弟二人挣扎之间，兄长殷世华摔倒在地，伤到肋骨因而毙命。依照殴期亲尊长误伤致死之律，江苏巡抚认为殷世泰应处斩刑。但江南道御史认为将本案直接认定为“误伤”期亲尊长致死有失妥当：

其一，明确了适用夹签程序的前提是：尊长侵犯卑幼在先，或强迫卑幼行凶犯罪等“尊长本属有罪”之情形，强调了卑幼在犯罪动机上的无辜性与被动性。

查服制命案，向来法司夹签声请者，或因尊长本应犯死，卑幼一时激于义忿致毙者，或系违逆父母，卑幼听从父命及救父情切殴伤致死等项，原以尊长本属有罪之人，而卑幼迫于情形并非无故逞凶干犯，是以量为莫减。

其二，明确了本案所涉犯罪构成要件——“误杀”——的内涵，是指行为人在与不具有特定亲属身份的普通人斗殴的过程中，若误伤在一旁的尊长，方才满足“误杀”的认定标准。而本案中殷世泰与殷世华兄弟彼此相争，虽然存在“斗杀”情形，但并没有“平人斗殴”这一前提要件，身份不适格，自然不可认定为“误杀”。

……卑幼误伤尊长致死，仍准叙明情有可原之例，自系着重误伤二字，专指与平人斗殴，一时无心误伤在旁尊长至死者而言，即如平人斗殴而误杀旁人之类。

《刑案汇览三编(全四卷)》

编：祝庆祺 等

版本：北京古籍出版社2004年4月

通过江南道御史的说理，本案不可照“误杀”定性，可定性为“殴死有服尊长情轻”，上报刑部呈请复核。刑部经复核后认同江南道御史的审核意见，认为本案情节“并非误伤”，实际是因为殷世泰自己挣脱时摔倒所致，“与情轻之例”相符，认为江苏巡抚“所引误杀之例本系误会”，刑部将殷世泰拟以斩立决，并援引情轻之例夹签请旨：

查殷世泰于伊兄向借银两时必须将牛作押，固少敦睦之风，然分居各爨，在自食其力之乡愚亦难责以解推之义，即使责之，亦罪不至死，况殷世泰于上年冬底农隙时将牛押银，业已闲养数月，迨三月耕作方与伊兄需用，仍行借与使用，尚无不顾伊兄之情。伊兄耕种已毕，既未照原借时所言即行送还，该犯因自需翻犁始往牵回，亦非只知自利之徒，乃伊兄闻知即往索讨，并斥其拉回之非，该犯剖辩，又被揪住欲殴，如谓该犯借银押牛有干不悌，而伊兄于耕种已毕之后，即非押银借用之牛，经伊弟牵去耕作，而必赶往斥责，亦失友爱之道，是该犯兄弟均属乡愚，不可理论也。 惟执其情形而细按之，该犯被兄斥责，向其剖辩，是言理而非顶撞，迨被扭欲殴挣脱逃避，致兄失跌扛伤毙命，则挣脱由于被殴，跌扛非因推抵，若谓伊兄扭殴时，该犯并未受伤，力挣致跌即属不合。 家语云：小杖则受，大杖则走，子之事父尚不为非，况弟之与兄？何能责其束手受殴，一任其兄暴怒相陵而不得挣脱也？是该犯并无逞凶干犯之情，核与夹签之例相符，理合签覆。

刑部的论证显然不是不分青红皂白地维护兄长作为尊亲属的特权。虽然身为尊长的哥哥已经身故，但不简单粗暴地以犯罪结果论罪，而是细究行为人的身份、犯罪过程，于情于理对弟弟的所谓“犯罪动机”进行充分论证，试图明确兄长的无理之处以作为弟弟行为合理化的论据。于情，刑部承认兄弟已分家别居异财的客观事实，弟弟愿意在兄长需要时借出犁牛，是出于亲情的善举；于理，兄长借用犁牛之后，理应及时归还而不能，弟弟主动提出要求返还所借之物（还是当时重要的农耕资料），反被兄嫂斥责阻拦产生揪斗。逃避伤害是人的本能反应，其间并未出现弟弟伤害兄长的恶性情节，于情于理，是殷世华胡搅蛮缠咎由自取，并非弟弟误杀兄长。

电视剧《新施公案》（2013）剧照。

据学者考证，刑案“夹签”制度发展的大背景是乾隆以降对服制类犯罪的空前重视及缓刑之风的兴起，刑部适用夹签必考究刑案情节，就既有的案例来看，若符合“情轻（即卑幼被殴在先）”“非有心干犯”“救亲情切”“殴死罪犯应死之尊长”等标准，则犯罪人的刑罚减轻，此举自有其正面意义，但不可否认，夹签程序为司法官提供了一种刑罚变更的自由裁量权，不可避免地增加了律例适用的不确定性，尤以事关纲常伦理的“服制”命案作为维护社会等级、巩固专制皇权的重要筹码，故并非所有的杀尊亲属案件都允准夹签，夹签程序的适用需设置限制条件。

夹签程序首先必须排除适用“有心干犯”情节。作为某种意义上的“初审程序”，夹签对情节的认定直接影响罪与刑的确定与核准。综览刑部的复审意见，对夹签程序的定位比较明确：虽然夹签是对杀尊长尊属类案的一道救济程序，但其性质毕竟属“法外之仁”的特别程序，只可针对“无心干犯”即无犯罪故意的情形，这是核心要素。若遇与尊长互斗的情节，尤需认真甄别卑亲属的行为分寸，有所谓“若与尊长觍面互斗，显系有心干犯，自不得滥邀宽典”之语。如果尊亲属殴打卑亲属在先，而卑亲属仅仅作为“抵挡”并及时躲避或脱身，没有后续的故意伤害行为，则可认定为“非有心干犯”的“情轻”情节，实可矜悯，应当适用夹签程序。但实际认定过程存在一定的难度。不同层级的司法官可能在情节认定上出现分歧。

正所谓“服制首重期功，定律最严干犯”，包括干犯尊亲属在内的服制类案件历来以从重处理为原则。夹签程序的出发点原是为救服制命案“过苛”之弊，而迁延日久，不免显现新的弊病。刑部之所以强调对夹签程序的谨慎适用，正是考虑到了夹签滥用之弊。夹签程序若不加限制地滥用，恐致民众对伦常关系不重视，即所谓“蔑伦”，使得“凶狠之徒幸逃显戮”，真正的逆伦重犯得不到应有的法律制裁。况且各省办理的殴死期功尊长案件，部分“罪干斩决之案，如救亲情切，或殴死罪犯应死之尊长，尚皆按律办理，其与尊长互相争斗，往往有伤，多且重，干犯显然者，辄据凶犯避就供词，将搪抵架格等字样叙入声请，冀可代为夹签”，真正具备恶性的逆伦重犯，反而受到刑案内外因素的影响，其供词避重就轻，以某些防卫性字眼寄望进入夹签程序，而部分具备真正可矜悯情节的弑亲案犯，反而按律处决。夹签程序适用的混乱，有违其设立的初衷，也势必造成显失公允的裁判后果。

若说“非有心干犯”与“情急抵格”是夹签程序的必备要件，初时适用标准尚可谓清晰，但鉴于夹签的适用已渐呈滥用之态，在可用可不用之间，刑部开始转向保守适用的立场。乾隆十五年曾有谕旨，明确了夹签程序所谓泛化适用在本质上消弭了服制命案与普通命案之间的界限，申言之，是伦常条款的去特殊化，削弱了大众对与服制伦常的重视，不利于传递为上位者的立法原意：“一概夹签，是转轻视服制，与平人有何区别？非昔人定律之意。”故刑部开始有意识地收紧夹签程序的适用限度。以道光七年的一起殴死期功尊长案件为例：

此案中，黄总章是弟弟。被害人黄裕章，身份为大功服兄长，在与堂弟黄锦章、黄鉴章争殴的过程中，黄裕章被砍伤并欲起身还击。黄总章欲上前劝架，黄裕章这时估计已经杀红了眼，见了谁都想打，对黄总章也不例外。黄总章只好拔刀正当防卫，砍伤了黄裕章脑袋。黄裕章受伤后仍不罢手，继续挑衅。黄总章情急，用刀“抵戳”，刚好刺中了黄裕章的左胁，其倒地殒命。据道光七年刑部说贴：

律载卑幼殴本宗大功兄死者当斩。又例载殴死期功尊长，罪干斩决之案，如卑幼实系被殴、情急抵格，无心适伤致毙者，夹签声明。而殴死期功尊长，罪干斩决之案，必系被尊长殴打，不及趋避，情急抵格适伤，意止格抵，伤出无心，方得援例夹签声请，若被尊长殴打，还手殴戳致毙，则系有心干犯，不在夹签之例。

刑部广西司的初审意见认为黄总章依律确应拟斩立决，同时也满足适用夹签程序的条件。但刑部复核后认为黄总章的行为认定应该更加保守一些，特别是在黄裕章身被黄总章第一次伤害之后，又再次被砍伤脑门，还被戳伤了腹部肋骨伤及内脏。

刑部在此处用到的是一种假设推断：黄总章此种伤害行为，难保非有心干犯。而“抵格”二字与“砍戳”二字，前者被动防御，后者主动攻击，语义矛盾。在“砍戳”二字前硬要塞上“抵格”二字，无非是为了适用夹签程序而做的文字工作，意在用“抵格”引出“并非有心干犯”的犯罪动机。两个动词混用，造成情节认定上的混乱。而本案攸关服制，不能虚应故事草草了事，应驳令地方官重审，查明是否确实存在“无心抵格”的防卫情节，方能援例声请。如果查明有意砍戳，则依法裁可为是。

在这种司法语境下，情有可原变成了“情无可原”。一方面，夹签程序正是针对此类服制案中的某些特定情况而所做出的“非常态”处置，自由裁量权的适用的确满足司法人员对情法衡平的孜孜以求；另一方面，面对夹签程序的泛滥之态，司法官自己也不得不承认其适用标准难以“画一”，地方司法官对情节的任何改动，若催生司法舞弊，便有违其平衡情法之本意。人命至重，不可不慎。

（二）留养承祀：对犯罪行为人及其家族的救济

在对杀尊长尊属类案犯的救济程序上，除了夹签程序值得关注，同样有救济性质的“存留养亲”程序的适用也同样值得注意。在清代，凡是犯死罪且非“常赦不原”的人犯，如果其父母、祖父母既老（70岁以上）且病（笃废），需要有子孙侍奉，而家中没有16岁以上的男丁，这样的死刑犯有通过“养亲”以活命的机会。如果所犯为徒流之刑，可用杖一百作为替代刑，服刑之后即可回家侍亲。按清律及例文，殴杀尊亲属的恶逆人犯，恰属会赦不原之列：

盖恶逆者，常赦不原。 凡杀死本宗缌麻以上尊长及外姻小功尊属者，俱不准援赦。

原则上，殴杀尊亲属的犯罪行为人应当排除适用存留养亲条。但清代司法实践中出现了一些特殊的存留养亲与留养承祀案例，这些案件的出现，为杀尊亲属类案件提供了某种程度的救济，也一定程度上填补了相关律例的空白。

据学者考证，犯罪存留养亲是清代适用范围较广泛的一项司法原则，秋审四册将“存留养亲”单列一册，作为常律以指导司法裁断。从实践来看，存留养亲对杀尊亲属类案的宽宥之义延伸至“存祀养亲”一条。概要而言，卑幼殴死尊长尊属，又分为殴死期功尊长和殴死缌麻、外姻尊长。殴死期功尊长，按律问拟，除非情有可矜，才有可能二次勾免。殴死缌麻、外姻尊长而情有可矜的，可在秋审中申请留养。

雍正四年吕高戮死胞兄吕美一案，直接影响了“弟殴胞兄致死且家无次丁”的情形下，应准存留之例的纂订。本案案情细节已不可考，不过根据史料仍可见各方对此一例文的讨论意见。刑部首先提请关注吕家是否确无次丁：

一家兄弟二人，弟殴兄致死，而父母尚存，则有家无次丁存留养亲之请。倘父母已故，而弟弑其兄，已无请留养亲之人。一死一抵，必致绝其宗族禋祀。此处甚宜留意。

除了要核实家中有无其他承祀男丁，还得看纠纷性质（是否为兄弟争财），再看父母是否亡故。若行为人无犯罪的故意且父母尚在、家中又无其他兄弟作为承祀之人，三者皆符，可以存留养亲。但即便父母已经亡故且家有承祀之人，若纠纷性质为民事财产纠纷，原则上不可适用存留养亲。

如果兄弟之间因财产纠纷之外的事由产生纠斗情事，则还留有讨论的空间：“或系一时争角互殴，将胞兄致死，而父母已故，别无兄弟，又家无承祀之人，应令该地方官据实查明，取具邻佑、阖族、保长，并地方官印甘各结，将该犯情罪疏内声明奏请。”

《大清律例根原（全四冊）》

编撰：[清]吴坤修 等

版本：上海辞书出版社2012年11月

如果经过核实，杀亲案犯确实符合存祀养亲条件的，则其刑罚将“免死减等，枷号三个月，责四十板。”如果死者与凶手已经分家且各有产业，则应对被害人的后嗣及家人进行一定的补偿：

令地方官查明死者应嗣亲支，令其立嗣，日后凶手生子，不得与立嗣之人争产。如无应嗣之人，死者遗有妻女，即给予妻女养赡。俟死者之妻死、女嫁后，将产业分与族中公同主祭之人，留作祭祀公用。

倘若案犯心存侥幸，捏造事实以求存留为己开脱，或有其他隐瞒情况，或被旁人告发，则“将该犯仍照律治罪”。甚至所有经办官员需承担连带责任：“承审各官俱照故出人罪律，交与吏部议处。”且其乡邻、家族中的家长、相关关系人都承担连带责任：

将出结之乡约人等，俱照例责四十板；十家长并邻族之人，徒三年，到配所责四十板。

单从道光八年、道光九年通报的三十四起秋审人犯声请留养案例来看，捏造男丁留养情况以求活命的情况并不少见。如广东归善县绞犯林一溃捏造家中男丁实际情况，按律，官吏、亲族均应严惩。因此，归善县知县为求补查报不实之过，事后多方努力搜集证据证言，甄别捏造事实的行为和当事人，有机会换得免受处罚的结果。林一溃有兄弟五人，尚且能贿赂乡邻、保长、知县，捏造丁单情形，足见吏弊之甚与适用存留程序之必要。

同时，广东省海阳县亦发举绞犯邵阿党、黄人和、吴方盛三起捏造丁单之例，刑部饬令一再重申相关主管官的连带失察之责：

倘承审之员不能查讯明确，受其蒙混，甚至该犯贿求捏结，毫无闻见，一经发觉，不但将承审州县及审转道府臬司各员严加惩处，并将失察之该督抚一体处分，决不宽贷。

为避免错漏，对于提请留养之犯，应先到居住地核查属实后，再行发落：

俟准到释放，饬行各该州县将各犯扣留，复由审转之各道府亲提犯属、尸亲、保邻族长人等逐加研讯，果系亲老丁单及孀妇独子，再行取结发落，方准查办，倘有捏报，即着实惩治，不致稍涉蒙混，致令凶犯幸逃法网。

即，在提请留养的程序上，需经道、府程序两次审核，对案犯亲属、被害人亲属、族长、保长等社会关系人逐一确认之后，确属丁单方可存留。自州县至道府至督抚，各级审办官均需为案件审断结果负连带责任。由此可见存留程序适用之复杂。

若说存留养亲意在弥补社会救助保障之不足，存祀养亲则意在延续宗祀。不过，对于存祀养亲的这种延伸性适用，薛允升认为弊在“太宽”，毕竟平情而论，留养已属宽典，若推及于承祀，则未免太宽。故从适用条件到相关主体的限定责任有必要逐一规范，务求审慎。

历来以留养承祀作为对部分殴杀尊长尊属案犯的宽宥，主要是出于家族延续的考量。以牺牲法律的威慑性作为代价，想来清代立法者在许与不许之间几番徘徊，毕竟，事实标准如何把握、各级衙门是否存在司法舞弊、案犯本人是否有所隐瞒等诸问题，并不完全可控。但立法者仍在努力细化留养承祀的特别适用规则。至迟在乾隆十三年四月，刑部议覆西安巡抚陈宏谋所奏，历经乾隆十六年例、乾隆三十七年例，多次被重申、完善特定主体限定要求等细节：

弟杀胞兄，及殴杀大功以下尊长者，皆按律定拟，概不准声请留养承祀。

尤为可贵的是，清代并不只是关注犯罪行为人的家族延续，被害人若家中绝嗣，犯罪行为人一概不准留养：

杀人之犯有奏请存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子……如被杀之人亦系独子，亲老无人侍奉，则杀人之犯不准留养。

另外，姻亲这一主体同样值得关注。尽管清代并未将姻亲纳入殴杀尊亲属类条款之中予以过多保护，但司法实践对杀伤外姻尊长的罪行仍有所关注。此类案件数量目前所见不多，道光十一年针对一起殴死外姻尊长案中所涉留养问题，分别将姻亲与宗亲、姻亲内妻子父母与其他母系亲属一一比照议论，作出答复如下：

子婿殴毙妻子父母，服虽缌麻，伦理攸关，遇有亲老丁单，似当不准留养。……查殴毙妻之父母，服属外姻缌麻，秋审……所有缓决案内殴死本宗缌麻尊长之案，概准留养，而于外姻缌麻尊长，转不准查办，殊不足以示持平。 且外姻中尚有母之兄弟姊妹，分系母党，服属小功，岂不较妻父母为重，即外姻缌麻，亦尚有姑及母舅并两姨之子，均与妻父母服制相同，何独于妻父母有犯加之属禁。 总之此等留养之犯，惟在认真提讯，不在多设科条，所请不准留养之处，毋庸议，仍俟核定实缓后分别办理。

尽管律例将本宗与外姻亲属区别对待，但刑部认为：只允许殴死本宗缌麻尊长的案犯留养而不准殴死外姻尊长的案犯留养，有悖于亲情伦理，亦有失公允。裁判时尤应酌情考虑殴死外姻尊长类案的犯罪情节，若犯罪情节认定为情轻，可准予留养。刑部的这种表态再次体现出司法官修补律例之失的意图和努力，既避免了对律例的僵化适用，对存留条件的严格限制也从程序上对自由裁量权的行使进行了一定的约束和引导。

综上，司法官将“犯罪存留养亲”条作为对部分被告人（被害人）及其家族的救济条款加以限定性适用，以修正杀伤尊亲属条款对尊亲身份的僵化维系，是体现其在具体个案中对法律与伦常的取舍，为求“情理允协”、兼顾天理人情国法之努力的一面向。

四、结语

凡一代学问各有其时代性与历史性。在其所生长的时代所展现的效用与影响力，称“时代性”；如果有机会在相对延续的一段时期里走下去，产生直接或间接的影响，则可谓具备了“历史性”。传统中国的任何一个断代中的法史议题基本上都可探讨其时代性与历史性。在一定意义上，时代性即历史性。清代概莫能外。

《中国史学名著》

作者：钱穆

版本：九州出版社2012年11月

（另有2019年版）

我国传统律法体系以道德伦理为本位，故而，自汉代“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家伦理规范益加获得主政者的宣扬，历代法律对于包括杀尊亲属在内的不孝罪行格外重视、严惩不贷。加上魏晋以降佛老精神的融入，儒释道三家在思想层面反复规训，或许更容易内化为普通民众的认知，历千年不改，渗入国人的思想，演变成一种固有的伦理认知习惯。但这并不意味着清代对杀尊亲属行为的裁断可以简单地概括为“一概从重”“恣意断案”。尽管有服制命案重于普通杀伤案的裁断原则，清代司法仍有意识地在相关当事人的身份认定、情节认定特别是行为动机的认定上加以廓清，并随着制度流弊的显现进行相应的限定与调整。除去旧律中的酷刑不论，杀尊亲属律例所见立法技术及特殊的司法救济程序，以及情节认定所体现出的古人对伦常重案反复论证权衡的审慎及其背后所体现的律学素养、断狱经验及人伦常识，仍有值得今人细读之处。

在维系尊尊亲亲的礼法框架的大前提下，即便有夹签、留养作为救济程序，仍难免卑亲属蒙受冤抑而死的情形。清代对于杀尊亲属案件的裁断与救济，尊卑身份参差及个体权利的不平等仍隐现其中，某种程度上化作了晚清修律甚至社会变革的引子。

【文献出处】张一民：《再论清代“杀尊亲属”案件的裁断》，《华东政法大学学报》2025年第1期，页147-161。

作者/张一民（北京大学法学院助理教授）

本期评议/陈新宇（清华大学法学院教授）、梅剑华（山西大学哲学学院教授）

文本摘选/罗东

导语校对/薛京宁