红头文件被认定违法！企业对抗行政处罚的3大关键策略（附案例）

一纸“红头文件”让企业陷入经营危机，法院判决揭开行政权力越界的真相。

2020年，A混凝土公司突然被B市住建局取消了所有工程材料登记资格，并被列入“暂停承接业务”黑名单，理由是该公司提供的混凝土强度未达标。

此前，该公司因质量问题已被处罚，相关工程也经整改后验收合格。

这次的新处罚依据是《B市工程材料登记管理暂行办法》——一份由当地住建部门制定的“红头文件”。

公司负责人看着生产线停滞、订单流失、员工焦虑，意识到这份文件可能让企业陷入绝境。绝望中，A公司决定起诉B市住建局。

法院判决令人震惊：《暂行办法》因超越法定权限设定处罚、增加企业义务且未履行法定制定程序被认定为违法文件，住建局的处罚决定被撤销。

01 裁判结果与理由

某法院最终判决撤销B市住建局对A公司作出的取消材料登记和列入黑名单的处罚决定。

判决理由基于三点核心认定：

第一，《暂行办法》实质性设立了限制开展生产经营活动的行政处罚，超越了《省级工程质量监督管理办法》规定的登记内容和范围。

第二，该文件增加了企业义务，要求企业履行上位法未规定的义务。

第三，《暂行办法》未履行相关制定、备案手续，属于程序违法。

法院明确指出：“红头文件只能细化、执行上层法律，不能自己‘造法’。”

02 法律分析：内部通知文件的法律地位

法律效力层级的“金字塔”结构

我国法律体系呈金字塔结构：

• 宪法：国家的根本大法

• 法律：全国人大及其常委会制定

• 法规：国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方性法规

• 规章：国务院部门制定的部门规章和地方政府规章

• 其他规范性文件：“红头文件”所属层级

层级越往下，权限越小。“红头文件”只能细化、执行上层法律，不能自我创设法律义务。

上海君澜律师事务所俞强律师提示：国务院内部通知文件属于行政规范性文件范畴，根据《立法法》规定，不属于法律法规体系。这类文件在行政诉讼中不能作为法院裁判依据，只能作为行政行为合法性的参考。

内部文件的“四不能”原则

不能设处罚：《行政处罚法》第十六条规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

不能设许可：《行政许可法》第十七条规定，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

不能设强制：《行政强制法》第十条第四款规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

不能加义务：《优化营商环境条例》第六十四条规定，没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得增加市场主体义务。

企业应对策略

策略一：识别文件性质，确认法律效力

当行政机关依据某份文件对企业作出不利决定时，首先确认该文件性质：

• 是否标明文号（如“国发〔XXXX〕XX号”）

• 是否经过正式公布程序

• 是否设定处罚、许可等限制性措施

上海君澜律师事务所俞强律师提示：根据《党政机关公文处理工作条例》，部门内设机构除办公厅(室)外不得对外正式行文。许多内部通知因违反此规定而自始无效。

策略二：提起规范性文件附带审查

在针对具体行政行为提起诉讼时，可依据《行政诉讼法》第五十三条，一并请求审查该行政行为所依据的规范性文件。

法院审查重点包括：

• 制定机关是否超越权限

• 内容是否与上位法抵触

• 是否违法增加义务

• 制定程序是否合法

策略三：运用备案审查制度

依据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，行政规范性文件必须报送备案。

企业可向备案审查机关提出审查建议，请求纠正违法文件。根据规定：

• 地方人民政府部门制定的行政规范性文件报本级人民政府备案

• 省级以下地方政府的文件报上一级政府和本级人大常委会备案

03 实务问题解答

内部通知文件可以直接作为行政处罚依据吗？

不可以。根据《行政处罚法》规定，行政处罚必须有法律、法规、规章依据。内部通知不属于法律渊源，不能单独作为处罚依据。

若行政机关仅依据内部文件处罚，企业可主张该处罚缺乏法律依据。如前述案例中，法院正是以该理由撤销处罚。

国务院办公厅发布的文件属于行政法规吗？

不属于。根据宪法和立法法规定：

• 行政法规必须由国务院根据宪法和法律制定

• 国务院办公厅作为内设机构，其发布的文件属于行政规范性文件，不属于法规

《宪法》第八十九条明确将“制定行政法规”与“发布决定和命令”作为并列职权。国务院办公厅文件通常归类为“国办发”文号，与国务院“国发”文号的行政法规有本质区别。

企业如何识别违法的“红头文件”？

主要识别要点：

1. 制定主体：是否由有权机关制定？内设机构文件无效

2. 内容权限：是否设定处罚、许可、强制或增加义务

3. 程序要件：是否经公开征求意见、合法性审核、集体讨论决定

4. 公布程序：是否正式公布？未公布的文件不具约束力

5. 备案情况：是否按规定备案？未备案文件程序违法

发现违法文件后应采取哪些法律行动？

第一步：书面异议向文件制定机关提交书面异议，指出文件违法之处，要求自行纠正。

第二步：备案审查申请向该机关的上级备案审查部门提交审查申请，提供文件违法的具体理由和依据。

第三步：行政复议附带审查在针对具体行政行为申请复议时，依据《行政复议法》第十三条，一并请求审查所依据的规范性文件。

第四步：行政诉讼如前述途径未果，在行政诉讼中依据《行政诉讼法》第五十三条，请求法院对文件进行合法性审查。

上海君澜律师事务所俞强律师提示：当企业遭遇依据内部通知文件作出的处罚时，及时固定证据至关重要。包括获取文件原件、保存处罚决定、收集损失证据等。同时要注意60日复议期限和6个月起诉期限的限制。

风险提示：本文所述策略基于一般法律分析，具体案件因细节差异可能导致结果不同，请务必咨询专业上海公司法律师进行个案评估。

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