李营营律师：商业秘密损失计算规则二——研发成本

最高检：商业秘密刑事案件中，如何计算权利人损失？（二）

被告人侵权导致秘点公开的情况下，按秘点研发成本计算损失数额

阅读提示：在商业秘密刑事案件中，准确认定权利人损失数额关乎犯罪嫌疑人定罪和量刑，是案件办理过程中的重要一环。事实上，司法解释规定的非常明确，不同侵权情形下损失计算的规则是不同的。那么，在被告人将权利人的技术信息申请专利或者以其他形式公开的情况下，如何计算损失呢？本期，李营营律师团队对侵犯商业秘密罪刑事案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成与刑事案件有关的损失计算专题裁判文章，与各位读者分享。

裁判要旨：因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的研究开发成本确定。

案情简介：

1.袋某机械（上海）有限公司（以下简称“袋某机械公司”）主营制袋机的研发、生产和销售业务，核心技术包括“共轭凸轮控制的上头卡装置”“纸袋翻转装置”等。

2. 2016年10月至2017年3月期间，纪某民入职袋某机械公司任总经理、刘某生入职袋某机械公司任常务副总经理、王某入职袋某机械公司任副总经理、隋某国入职袋某机械公司任机械设计主管。上述人员任职期间均与公司签订了劳动合同和保密协议。

3. 2018年12月起，纪某民、刘某生、王某经共谋，共同出资成立优某环保科技（上海）有限公司（以下简称“优某科技公司”），再由优某科技公司控股成立袋某环保科技（上海）有限公司（以下简称“袋某环保公司”）。

4. 2019年初，纪某民、刘某生、王某先后从袋某机械公司离职，并进入优某科技公司工作。刘某生、隋某国在离职前，将其负责保管的存有袋某机械公司机械图纸的硬盘予以备份，带至优某科技公司使用直至案发。王某使用上述图纸生产制造与袋某机械公司相似的L型制袋机对外销售，销售金额共计人民币265万元。

5. 2019年6月起，纪某民、刘某生、王某、隋某国共谋，将袋某机械公司上述“共轭凸轮控制的上头卡装置”“纸袋翻转装置”技术信息直接使用或者部分修改后，通过申请实用新型专利的方式予以对外公开。经评估，袋某机械公司上述两项技术信息的研发价值共计人民币207.35万元。

6. 2022年2月10日，上海市浦东新区人民法院（系当时上海知识产权案件集中管辖法院）以侵犯商业秘密罪，分别判处被告人纪某民等四人有期徒刑一年九个月至二年不等，均适用缓刑，并处罚金人民币十万元至十八万元不等；依法禁止四人在缓刑考验期内从事制袋机生产、销售及相关经营活动。

7.四名被告人均未提出上诉，判决已生效。

案件争议焦点：

被告人侵犯权利人商业秘密并用于申请专利导致商业秘密已为公众所知悉的，如何计算权利人的损失？

检察院观点：

一、侵权导致秘点公开的情况下，以权利人研发成本认定侵犯商业秘密犯罪案件的损失数额

侵犯商业秘密犯罪案件办理中，对于权利人损失数额和侵权人违法所得的认定是办案难点之一。对于被告人侵犯权利人商业秘密并用于申请专利导致商业秘密已为公众所知悉的，检察机关可以引导权利人全面提供相关技术信息的研发材料，准确认定研发成本，综合认定其商业价值。

二、让权利人实质性参与诉讼，便于法庭查明事实

本案检察机关在办理侵犯商业秘密案件中，全面听取权利人诉求，引导权利人实质性参与诉讼，就相关技术问题等发表意见，对法庭查明复杂技术事实起到积极促进作用。通过引导公安机关全面查扣技术信息载体、组织诉讼参与人签署保密承诺书等方式，加强诉讼过程中的商业秘密保护，防止“二次泄密”。加强释法说理，促成退赃退赔。对于侵权人利用涉案商业秘密申请取得的专利，可通过促成侵权人返还专利及相关利益等方式，最大程度维护权利人的合法权利。

三、帮助权利人企业建立商业秘密保护体系

本案检察机关立足个案办理，结合地区经济发展特点，积极助力打造辖区商业秘密保护示范点项目，从人员管理、涉密信息保护、涉密区域活动管理、检查改进等四个方面，参与制定辖区企业创建商业秘密保护示范点评价标准。就商业秘密保护工作向权利人提出有针对性的检察建议，帮助完善知识产权合规管理体系，提升企业经营风险防范能力，为营造尊重知识、保护创新的法治化营商环境贡献检察力量。

案例来源：

《纪某民等四人侵犯商业秘密案》[2023年最高人民检察院发布10起检察机关知识产权保护典型案例之一]

实战指南：

一、侵权人将技术信息用于申请专利导致商业秘密已为公众所知悉的，可以以该项商业秘密的研究开发成本计算权利人的损失。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第五项规定：“因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。”本案中，上海市公安局奉贤分局对纪某民等人涉嫌侵犯商业秘密案立案侦查后，围绕涉案技术信息进行了非公知性鉴定、同一性鉴定、涉案技术信息价值认定等，根据本案具体侵权情形为披露公知，准确地选择了损失计算方法，委托评估机构对权利人袋某机械公司为涉案技术信息投入的研发成本进行评估。经评估，袋某机械公司上述两项技术信息的研发价值共计人民币207.35万元，确定了本案中因被告人侵权犯罪行为给权利人造成的损失，也确定了本案满足定罪标准。

二、奉贤区检察院在本案中的4点做法，为律师及公检法机关办理商业秘密刑事案件提供了较为全面、妥善的办理思路。

上海市公安局奉贤分局以纪某民、刘某生、王某、隋某国涉嫌侵犯商业秘密罪向奉贤区检察院移送审查起诉之后，开展以下工作：

1.建议公安机关详细搜查直接侵权人住处，查获封存技术信息载体。奉贤区检察院综合全案证据，认定涉案技术信息来源于时任袋某机械公司常务副总经理刘某生、机械设计主管隋某国，建议公安机关对两人住处详细搜查，查获相关技术信息载体并查扣封存。

2.由权利人实质性参与诉讼。奉贤区检察院当面向权利人送达诉讼权利义务告知书，充分听取其意见。推动权利人实质性参与庭审，让权利人就技术问题发表意见，便于法庭查明案件事实。

3.追赃挽损。奉贤区检察院通过充分释法说理，促使四名侵权人认罪认罚，共计赔偿权利人经济损失人民币281万元。

4.促成侵权人与权利人达成专利返还协议。奉贤区检察院建议公安机关补充侦查侵权人使用涉案技术信息申请专利、导致该技术信息已为公众所知悉的相关证据，参考该项技术信息的研发成本认定侵权行为造成的损失数额，并促成侵权人与权利人达成专利返还协议，降低维权成本，最大限度挽回权利人竞争优势。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，业务培训工作委员会副主任，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，高级企业合规师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于商业秘密民事与刑事、与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在5类技术合同领域，李营营律师团队围绕不同业务领域下技术合同签订以及履行中风险点，形成了数百篇专题研究文章，熟悉该类合同纠纷常见风险点和解决方案。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。