诉讼实务中实际施工人如何适当的主张权利

一、实际施工人如何认定

“实际施工人”这一概念源于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，后经2018年修订，到2020年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释”），仍保留了实际施工人的相关制度。

司法实践中，对于上述“实际施工人”的范围与认定标准，不同时期司法导向并不相同，各地法院同时期的裁判观点也存在差异，这就致使司法实务中的认定思路并不统一。对此，天同诉讼圈不动产栏目曾撰文《浅谈实务中实际施工人的认定标准》对实际施工人的认定标准进行讨论。在该篇文章的分析基础上，本文认为，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料的单位和个人，具体包括转承包人、违法分包的承包人、借用资质（挂靠）的挂靠人、多层转包、违法分包中最后负责施工的承包人。对于具体认定，个案中需要从“是否参与合同签订”“是否与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间存在劳动关系”“是否存在工程组织管理”“是否享有施工支配权”“是否存在投资或收款行为”等方面进行综合审查判断。

需说明的是，为避免阅读过程中对相关概念产生混淆，本文将与发包人存在直接有效合同的工程承包人称为“承包人”，将“转包”“违法分包”项下的承包人、“借用资质”的借用人（挂靠人）统称为“实际施工人”，如无特别说明“转包、违法分包”仅指单层转包、违法分包，不包括多层“转包、违法分包”的情形。

二、不同情形的实际施工人身份如何区分

如上所述，实际施工人可分为借用资质与转包、违法分包等情形，而不同情形下的实际施工人身份对各方的合同关系、请求权基础、责任范围等存在不同影响，因此，准确区分实际施工人的身份，对选择恰当的诉讼策略，至关重要。一般而言，挂靠行为具有较强的隐蔽性，实际施工人通常不会直接以自己的名义进行施工管理，而是以被挂靠人的名义进行施工、签署各类文件，工程款的支付也是先支付到被挂靠人的账户，这与转包、违法分包的表现形式极为相似，复杂情况下难以区分。对此，有地方法院通过发布司法指导文件、指导案例的形式为审判实务提供指引，而这些审判指引可以作为实际施工人准确界定自己身份的标准。

河南省高级人民法院发布的《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法(一）》中就“转包、违法分包与借用资质的区分认定”提供了审判思路，认为可以从5个方面进行审查：1.审查合同签订时间。多数情况下，转包、违法分包合同签订时间晚于总承包合同，而借用资质情形下内部承包合同的签订时间早于或晚于总承包合同均可能存在。2.审查招投标情况。在借用资质情形下实际施工人一般会参与招投标、交纳投标保证金，投标文件中项目经理或现场管理人中也大多填写的是实际施工人的姓名，但是转包、违法分包情形下该工作是承包人完成的，并未有实际施工人参与。3.审查实际施工人是否参与发包人与承包人之间合同的磋商、订立。实际施工人以承包人委托代理人的身份在总承包合同上签名，是借用资质关系的主要表现形式。4.审查实际施工人与承包人之间的合同如何表述双方之间的关系。5.审查发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的合同约定的施工范围。若实际施工人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包关系，在二者施工范围一致的情形下，则可能是转包或借用资质。

最高人民法院类案裁判观点认为：实际施工人与施工单位签订《内部承包合同》前就参与施工合同前期洽谈，并且，实际施工人与施工单位也未形成正式的劳动雇佣关系，实际施工人属于借用施工单位资质承揽工程。

三、不同情形的实际施工人，如何认定工程款支付责任

（一）借用资质情形

1.发包人明知借用资质情形下的发包人责任

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中将“发包人明知借用资质”又分为两种情形：一是订立合同时已明知；二是订立合同后得知。

（1）订立合同时已明知

发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。对此，司法实践中已形成共识，认为该情形下发包人与承包人均明知所签订的施工合同的履行方为实际施工人，承包人仅为出借资质，故发包人与承包人构成“通谋虚伪意思表示”，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百四十六条第一款之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故发包人与承包人之间签订的施工合同无效，发包人与实际施工人之间成立事实施工合同关系，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。

入库案例裁判观点：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

（2）订立合同时不知情，合同履行过程中知情

对于该情形是否属于“知情挂靠”，司法实践中存在争议，有观点认为，知情挂靠只适用于合同订立时明知挂靠的情形，不适用订立合同后得知挂靠的情形。最高人民法院民一庭的观点认为，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

最高人民法院参考案例的裁判观点认为：实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

2.发包人不明知借用资质情形下的发包人责任

在发包人对借用资质不知情的情况下，发包人并不知道实际施工人的存在，其真实意思表示是与承包人订立合同，与实际施工人之间并不存在借用资质的通谋，此时，仅有承包人单方的意思表示不真实，即承包人“单方虚伪意思表示”。民法典第一百四十六条第一款之规定，系指双方通谋虚伪意思表示，并不包括“单方虚伪意思表示”。故承包人单方虚伪意思表示，并不会直接导致其与发包人之间的合同无效，但是，发包人可依据欺诈等，撤销与被挂靠人之间签署的施工合同。

最高人民法院有裁判观点认为：“如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。”

另外，亦有观点将“发包人不明知借用资质”认定为“转包”。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对于新建工司法解释第四十三的解释，提到“实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”

司法实践中，已有法院将发包人不知情挂靠认定为“转包”。如有裁判观点认为：考虑到转包行为和挂靠施工行为隐蔽性强，二者在现实中存在交叉，不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，在发包人不明知挂靠施工的情形下，建筑施工企业承包工程后又根据挂靠协议将所承包的工程交由实际施工人施工的行为，应属转包。

本文认为，发包人不明知借用资质情形下，从意思表示来看，挂靠人与被挂靠人的真实意思表示仅为出借资质、收取管理费，被挂靠人没有支付工程款的义务，而转包法律关系中，承包人与实际施工人之间系工程承包法律关系，承包人具有工程款支付义务，两者存在根本的差异。而且，转包和挂靠的认定应属于法律事实的认定，并不以“发包人是否明知”而发生变化，将“发包人不明知挂靠”认定为“转包”，虽有有利于实际施工人维护自身权益，但其理论基础并非没有瑕疵。

3.借用资质情形下出借资质企业的责任

借用资质情形下，实际施工人与出借资质企业之间的真实意思表示并非承包工程，承包人对实际施工人仅有转付工程款的义务，并无支付工程款的义务。对于该问题，可以参照《河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条的规定，出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。

但是，司法实践中亦有最高人民法院裁判观点认为，因借用资质导致合同无效的情况下，被挂靠人对挂靠人的损失存在过错，综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，可以酌情认定被挂靠人承担一定比例的补充责任。

（二）转包、违法分包情形

1.发包人与承包人之间

在转包、违法分包情形下，存在三方当事人，两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与实际施工人之间的转包和违法分包关系。发包人与承包人之间的合同并不因承包人与实际施工人之间的转包、违法分包，而违反法律强制性规定，如合同不存在无效事由，发包人与承包人之间的合同有效，承包人可以基于有效合同向发包人主张权利。

2.承包人与实际施工人之间

对于承包人因转包、违法分包而与实际施工人签订的建设工程施工合同，因违反法律的强制性规定，应属于无效合同。由于建设工程施工合同的特殊性，在合同被确认无效，但工程竣工验收合格的，承包人应按照折价补偿的方式返还实际施工人的投入。

3.实际施工人与发包人之间

（1）新建工司法解释第四十三条实际施工人的范围

根据合同相对性原则，发包人与实际施工人之间不存在合同关系，实际施工人原本不得向发包人主张权利，但为了解决拖欠农民工工资问题，最高人民法院2004年建工司法解释第二十六条赋予实际施工人在特定情况下、一定范围内，可以突破合同相对性原则，向发包人主张权利。之后，经过修订、完善，演变为现行新建工司法解释第四十三条，该条款明确规定转包、违法分包情形下的实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张权利，同时为兼顾发包人的利益，限定发包人的责任仅为在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

对于新建工司法解释第四十三条中的“实际施工人”是否包含挂靠情形下的实际施工人，司法实践中一直存在争议，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为，新建工司法解释第四十三条第二款属于可以突破合同相对性的特例，在适用上不宜再做扩大解释，认为该规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。

（2）新建工司法解释第四十三条发包人承担责任的性质

关于新建工司法解释第四十三条中发包人的责任性质，是共同责任、补充责任，还是连带责任，法理上存在较大争议。司法实践中，法院通常判决与实际施工人有合同关系的转包人、违法分包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，但大多判决承担连带责任。然而，根据民法典第一百七十八条第三款之规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。而此处发包人的责任并非法律规定的连带责任，因此，法院判决承担连带责任欠缺依据，审判中法院可以不明确责任性质，直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。

对于该问题，《河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第7条规定“发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理？答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。”

（三）层层转包、违法分包或挂靠后再转包、违法分包的情形

1.层层转包、违法分包的实际施工人能否向发包人主张工程款

建设工程领域还存在层层转包、多次违法分包或挂靠后再次转包、违法分包的情形，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为，建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。工程承包流转中的转包人、违法分包人、挂靠人不属于实际施工人。亦有最高人民法院类案持该观点，认为在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

对于层层转包、违法分包的实际施工人能否突破合同相对性，依据新建工司法解释第四十三条，要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对此持否定态度，认为新建工司法解释第四十三条的实际施工人亦不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人，其不能突破合同相对性向发包人主张权利。

2.实际施工人能否向与其不存在合同关系的转包人、违法分包人主张工程款

对于实际施工人能否参照新建工司法解释第四十三条第二款之规定，向与其不存在合同关系的工程承包流转中的转包人、违法分包人主张权利，现行主流裁判观点认为：实际施工人不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。最高人民法院类案裁判理由中曾援引：《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

除上述案例外，亦有地方法院发布的建工案件疑难问题解答中，对该问题进行答复。如《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。”

《河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条规定：“建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。”

对于该问题，司法实践中亦有不同处理意见，如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四条规定“层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。”亦有最高人民法院案例支持该观点，认为“根据2018年建工司法解释第二十四条之规定（新建工司法解释第四十三条），发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。”

四、实际施工人能否向BT模式的投资人主张权利

对于建设工程领域较为常见的BT模式，即发包人引进投资人自筹资金对工程进行建设，然后发包人通过回购的方式支付工程价款。通常而言，BT合同的发包人为业主单位，投资方为总承包人，该模式下如出现转包、违法分包的情形。实际施工人能否向投资人主张权利存在争议。对此，现行司法裁判观点认为，BT合同中投资人地位较之一般建设工程施工合同的承包人地位具有特殊性，基于对实际施工人权益的保护，可以判令投资人在欠付工程款范围内承担付款责任。

可参考入库案例裁判要旨：基于对实际施工人合法权益保障的考虑，在建设工程施工合同纠纷案件中有限地突破合同相对性原则，符合客观实际。鉴于BT建设模式下法律主体众多，相较于一般建设工程施工合同有其特殊性，在实践中是否认定BT项目的投资建设方的发包人身份存在争议，从而对实际施工人付款责任主体的认定产生影响。本案BT项目的投资建设方在整个项目中承担融资、项目管理及施工建设等多重角色，实际上承担了类似于发包人的职能，故实际施工人可诉请BT项目的投资人在欠付工程款范围内承担责任。

五、不同情形的实际施工人如何选择适当的行权路径

（一）转包、违法分包的实际施工人

转包、违法分包的实际施工人可根据新建工司法解释第四十三条之规定，将发包人、承包人作为共同被告，向承包人主张工程款，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

另外，如转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利，实际施工人亦可以提起代位权诉讼。对此，新建工司法解释第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

（二）发包人明知借用资质的实际施工人

如上文分析，若发包人明知存在借用资质，则发包人与实际施工人之间成立事实施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款。可参考的入库案例裁判观点：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

但是，司法实践中对于“挂靠”，基于各种原因，发包人往往讳莫如深，承包人往往也不愿意主动“捅破窗户纸”，此时，实际施工人可以根据案件实际情况，选择最有利的诉讼策略，如更为看重发包人与承包人约定的工程款利息、建设工程价款优先受偿权等，在承包人愿意配合的情况下，可以尝试以承包人名义起诉发包人，但最终实体上能否得到法院支持，需要根据个案具体情况进行判断，不能一概而论。

对于挂靠情形下，被挂靠人是否享有诉权的问题，已有入库案例持肯定态度，其裁判要旨为：“1.根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。2.另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。3.法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。”

（三）发包人不明知借用资质的实际施工人

1.以承包人名义向发包人主张工程款

发包人不明知借用资质的情形下，发包人与承包人签订的施工合同合法有效，实际施工人与发包人之间不构成事实施工合同关系，如能获得被挂靠人的支持，实际施工人可以承包人名义向发包人主张权利。

2.参照“转包”情形下的实际施工人主张权利

对于发包人不明知借用资质情形下的实际施工人，能否向发包人主张权利，司法实践中一直存在争议，但鉴于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认可“当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照转包的规定处理”的观点，实际施工人亦可以参照新建工司法解释第四十三条之规定主张权利，将发包人、承包人作为共同被告，向承包人主张工程款，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

3.提起代位权诉讼

对于发包人不明知借用资质情形下的实际施工人，其与转包、违法分包的实际施工人相比，承包工程的路径虽不相同，但本质上均违反法律的强制性规定，如允许转包、违法分包的实际施工人，向发包人主张权利，不支持“发包人不明知借用资质”的实际施工人向发包人主张权利，似乎并没有强有力的理由。另外，考虑到现实中存在被挂靠人基于各种原因，不愿意配合挂靠人向发包人主张权利的情况，为充分保障实际施工人的权利，部分地方法院从“代位权诉讼”的角度给予实际施工人主张权利的路径，即当被挂靠人怠于行使权利时，实际施工人可提起代位权诉讼。

如《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三规定：“发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。”

上述山东高院、湖南高院提出的“代位权诉讼”路径，能够解决被挂靠人不配合情况下，实际施工人主张权利遇阻的问题，但该路径亦存在法理瑕疵。发包人不明知借用资质情形下，如被挂靠人未截留工程款，则实际施工人对被挂靠人并不存在工程款债权，不符合民法典第五百三十五条规定的代位权行使条件。但是，如从法理上进行分析，挂靠人与被挂靠人之间合同无效，对于挂靠人的损失，被挂靠人存在过错，应当对挂靠人进行赔偿，此时挂靠人对被挂靠人存在损失赔偿的债权，只不过损失赔偿的数额需要法院根据被挂靠人的过错程度等进行酌定。如从该角度看，“代位权诉讼”的解决方案亦存在一定合理性。

4.特定情形下要求发包人直接向挂靠人支付工程款

如上所述，无论是将发包人不明知借用资质情形下的实际施工人，认定为“转包”情形下的实际施工人，还是山东高院、湖南高院提出的“代位权诉讼”路径，法理上均存在一定瑕疵，对此，福建高院从实质解决问题的角度，提出另一处理思路，即被挂靠人同意情况下，法院可以判令发包人直接向实际施工人支付工程款。

福建高院发布的典型案例裁判要旨为：挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

（四）多层转包、违法分包的实际施工人

多层转包、违法分包的实际施工人原则上只能向与其具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，但鉴于司法实践中，亦存在部分支持工程承包流转中的转包人、违法分包人承担责任的案例，同时，为便于法院查明案件事实，可以将发包人及工程承包流转中的转包人、违法分包人作为共同被告主张权利，尽可能采取周全的诉讼措施。

（五）不同实际施工人均可通过受让工程款债权主张权利

不管是借用资质，还是转包、违法分包，实际施工人均可通过受让工程款债权，向相应债务人主张工程款债权。已结算工程款债权可以转让，没有争议，但对于未经结算的工程款债权能否转让，实践中存在争议。

不能转让的观点，如福建省高级人民法院发布的《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》第11条规定“建设工程价款债权是否可以转让？建设工程施工合同是双务合同。建设工程竣工验收合格后，双方通过决算，明确了建设工程结算价款，且完成了交付施工资料、质量保修等义务的，此时发包人按照合同约定支付的价款是纯债权，承包人是可以单方决定转让结算的债权。但是，承包人与发包人未经结算，承包人在合同中有权利也有义务，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款，系概括转让，必须经合同相对方同意。否则，转让对发包人不发生效力。在审判实践中，建设工程价款的受让人向发包人主张债权，发包人对建设工程质量和建设工程价款具体数额等提出异议，为查明案件事实，可以将承包人列为第三人。”

可以转让的观点，最高人民法院公报案例裁判观点：根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

本文倾向于认为，基于施工合同，尽管发包人与承包人之间互负债权债务，但是，承包人将工程款债权转让给实际施工人，不同于合同权利义务的概括转让，无需征得发包人同意。如施工合同未限制工程款债权转让，承包人转让工程款债权，不违反民法典第五百四十五条第一款之规定。另外，考虑到工程款债权本质上属于金钱债权，依据民法典第五百四十五条第二款之规定，即便当事人约定不得转让，也不得对抗第三人。实际上，工程款债权转让并不会影响发包人行使权利，其依然可以依据施工合同向承包人主张权利，发包人对承包人享有的抗辩权，也可以向受让人主张。因此，本文认可未经结算的工程款债权可以转让的观点。

六、实际施工人如何选择适当的管辖

（一）仲裁管辖

1.发包人与承包人之间存在仲裁条款

在发包人与承包人之间存在仲裁条款的情形下，实际施工人能否依据仲裁条款申请仲裁，仍需要分情况进行讨论：

（1）转包、违法分包情形

转包、违法分包情形下，虽然实际施工人系以承包人的名义进行施工，但是，承包人并未退出协议，仍为承包合同当事人，并承担相应的权利义务。承包人与实际施工人之间不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的“仲裁协议承继”及第九条规定的“合同主体变更情形。另外，新建工司法解释第四十三条仅是赋予实际施工人对发包人的诉权，不能作为实际施工人援引发包人与承包人之间仲裁条款的依据。对于该问题，最高人民法院指导性案例观点为：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。

对于该情形，实际施工人可以起诉承包人或直接起诉发包人，如果起诉后需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。仲裁机构作出的仲裁裁决，可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。

（2）借用资质情形

根据上文分析，借用资质情形下的实际施工人分为发包人不明知借用资质、发包人明知借用资质两种情况。

情形一：发包人不明知借用资质的情形

该情形下，无论是从合同形式，还是事实履行行为，发包人与实际施工人之间均不存在达成仲裁条款的合意，故实际施工人自然不能依据发包人与被挂靠人之间的仲裁条款进行仲裁。对此，有最高人民法院类案裁判观点认为：“二审法院综合考虑本案天龙公司系挂靠中铁建工公司施工，天龙公司与军事医学研究院之间并无直接的权利义务关系，在告知天龙公司有权要求中铁建工公司履行协助配合义务，由其以中铁建工公司名义依据《建设工程施工合同》向军事医学研究院主张权利，如果中铁建工公司无理拒绝，则天龙公司可以依据其与中铁建工公司之间的合作合同向中铁建工公司主张权利的同时，认定本案不属于人民法院受理范围，裁定驳回天龙公司的起诉，并无不妥。”

情形二：发包人明知借用资质的情形

不同于发包人不明知借用资质的情形，发包人明知的情况下，发包人与实际施工人之间成立事实施工合同关系，发包人与被挂靠人签订的施工合同中的仲裁条款，属于发包人与实际施工人之间的真实意思表示。该情形下，实际施工人能否援引仲裁条款进行仲裁，实践中存在较大争议。最高人民法院有裁判观点认为，发包人明知情形下，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其以挂靠人名义与发包人签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。实际施工人将发包人等作为共同被告起诉至法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。

尽管有上述支持的案例，但是，从仲裁实践的角度，在实际施工人非施工合同当事人的场合，仲裁机构大多会持比较谨慎的态度，立案通常较为困难。特别是在最高人民法院公布指导性案例198号案例后，实际施工人以发包人为被申请人的仲裁立案，更为困难，尽管该指导案例的案情并非挂靠，但其对仲裁立案仍产生了较大影响。

2.承包人与实际施工人之间存在仲裁条款

对于承包人与实际施工人之间存在仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利时，是否受到仲裁条款的约束，未经仲裁能否直接起诉发包人？有观点认为，如实际施工人依据新建工司法解释第四十三条之规定，单独起诉发包人，并未将承包人作为共同被告，则不应受仲裁条款的约束。该观点的问题在于，实际施工人依据新建工司法解释第四十三条起诉，法院作出裁判需以查清承包人欠付实际施工人的工程款金额为前提，但在实际施工人与承包人之间存在仲裁条款的情况下，实际施工人单独起诉发包人，存在规避仲裁管辖的嫌疑。对此，最高人民法院有案例认为，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖，未经仲裁实际施工人直接起诉发包人，法院可以驳回起诉。

对于该问题，有地方法院明确实际施工人应受仲裁条款的约束，如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二条，明确规定：“实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。”

3.案外人参加仲裁程序

我国仲裁程序中并无第三人制度，新公布的仲裁法征求意见稿中也未增加第三人制度，可预见的将来，仲裁程序中无法依据新建工司法解释第四十三条之规定，追加第三人。该情况下，如案外人与仲裁案件处理结果有法律上的利害关系，其可以通过向仲裁庭递交书面意见的形式，提示仲裁庭需关注的问题，如说明的问题对仲裁结果具有重大影响，仲裁庭亦可能主动查明相关事实。

另外，案外人如认为案件处理结果与其有利害关系，亦可与仲裁案件双方当事人协商，由仲裁案件当事人或案外人申请参加仲裁程序，以便实质解决纠纷。仲裁实践中已有类似制度，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2024版）》第十八条“追加当事人 ”、《郑州仲裁委员会仲裁规则》第五十一条“案外人加入仲裁程序”等。

（二）法院地域管辖

1.建设工程施工合同纠纷专属管辖

建设工程施工合同纠纷系专属管辖，应由工程所在地法院地域管辖，实际施工人起诉发包人、转包人、违法分包人等主张工程款应由工程所在地人民法院管辖。

2.实际施工人行使代位权的管辖

实际施工人依据新建工司法解释第四十四条行使代位权，由工程所在地法院管辖。一般而言，债权人提起代位权诉讼，应由被告住所地人民法院管辖。但是，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，而涉及建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。

3.实际施工人基于受让债权主张工程款的管辖

实际施工人通过债权转让主张工程款债权，亦由工程所在地法院管辖。对于该问题，可以参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条之规定，其明确工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。另外，亦有入库案例明确：合同债权转让后，债权受让人与债务人因合同履行发生纠纷的，应当根据原合同确定履行地与案件管辖权。

4.挂靠协议履行纠纷的管辖

司法实践中，如实际施工人依据挂靠协议单独起诉被挂靠人，则属于一般合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程专属管辖的规定。对于该问题，最高人民法院有裁判观点认为：挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。

5.管辖权恒定

司法实践中，因挂靠与转包、违法分包难以区分，有时因为证据问题，实际施工人以发包人、承包人为被告提起诉讼后，承包人提出管辖异议认为属于挂靠协议纠纷，不属于“转包、违法分包”，不适用专属管辖，应由被挂靠人所在地法院管辖，法院经初步审理驳回承包人的管辖权异议。但是，在后续的案件审理中，法院又认定属于挂靠的，能否以无管辖权为由移送被挂靠人所在地法院管辖？对此，根据管辖权恒定原则，法院不得以不具有一般管辖权而移送管辖。

对于移送管辖的适用，可以参考入库案例裁判观点：设立移送管辖制度的目的在于避免因案件管辖不明或管辖错误造成审理拖延，从而影响当事人的合法权益，保证民事案件依法及时得到审理。故受案人民法院发现案件不属于本院管辖，应当在开庭前将案件移送有管辖权的人民法院；在案件开庭审理之后，除非发现受理案件违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定，不得以不具有一般地域管辖权为由移送案件，避免随时移送管辖，保证案件及时审理。

作者单位：天同律师事务所郑州办公室