最高人民法院：如何准确对一房二卖的行为进行刑民界分

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最高人民法院刑事审判参考性案例

王立强合同诈骗案（《刑事审判参考》指导案例第961号）

裁判摘要:通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中.既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人。

我们认为，对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。

（一）在对一房二卖行为人是否具有非法占有他人财物的目的进行分析、认定时，要重点考察一房二卖的具体情由本案中，仅从起诉书指控的事实来看,被告人王立强在普天大有公司出现资不抵债的情况下,将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖,与一般的一房二卖行为无异，非法占有的目的似不证自明。然而,从人民法院审理查明的事实分析,普天大有公司一房二卖的行为系事出有因，认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的，理由不足。

1.就普天大有公司与唐某有关的房屋一卖、二卖行为，依据审理查明的事实和有关刑法理论,不能认定该公司具有非法占有唐某和二手购房者财物的目的。

（1）普天大有公司不具有刑法上非法占有唐某财物的目的。普天大有公司为唐某保留其中1套房屋而将其余3套房屋转卖，系因为其认为唐某所主张的违约金赔偿数额过高、和解协议显示公平。具体情况是:审理该民事纠纷的法院一审判决普天大有公司支付给唐某与其预付款等值的巨额违约金，后二审法院以违约金过高为由将该案发回重审。在该案重新审理期间，从形式上看，双方达成了与原一审判决支付违约金数额相差仅2万余元的和解协议,并同时达成了唐某以该和解协议的已付款购买普天大有公司的4套房屋的协议。但此协议的签订仍有乘人之危的嫌疑,毕竟普天大有公司仍处于急需资金的境地,否则协议中不会商定以已付款购买4套房屋的内容。不过由此造成的结果是，唐某本来购买3套房屋，但仅因逾期交房不到一年即可以获得7套房屋。可以说，这种显失公平是诱发普天大有公司一房二卖的主要因素之一。对于这种自认为本属于自己财产,而因为不合理因素转变为他人财产，此后使用不正当手段取回的行为，要区别于一般的非法占有行为，对此类行为应进行非法占有目的的认定，不能仅从形式上侵犯了法益而一律入罪，刑法应当保留必要的克制，体现其附属性、谦抑性。这一理论和做法也已得到司法实践和相关司法解释的认同。如最高人民法院2005年印发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定:“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”根据这一规定，对于赌徒之间相互以赌资、赌债为抢劫对象的，不以抢劫罪定罪，主要考虑到这类行为“事出有因”，行为人认为其所抢的是本属于其本人的财物。而从一般公众角度来看，被抢方也不应获得涉案财物的所有权。本案中，普天大有公司并没有将唐某用该公司支付的200万元违约金购买的4套房屋全部转卖他人，而是为唐某保留了1套，正是表明其主观上具有这样的意识:唐某应该得到的经济赔偿部分我不动,不合理的、对我显失公平的、本就属于我的财产，我至少要短暂地行使使用权（在案证据不能证实普天大有公司具有拒不支付的故意）。这样的一种主观心态显然不能等同于一般侵犯财产犯罪中的非法占有他人财物的目的。

此外，普天大有公司在为唐某保留了1套房屋的前提下,将另外3套房屋转卖,还有公司当时面临经营困境，急需资金的原因。普天大有公司这样做，是为了短时间内获取资金，是形势所趋。在其理念中，公司只要维持正常经营，其完全可以通过其他形式偿付唐某的债务，如再通过民事诉讼等方式，确定合同履行的方式以及违约金损失的赔偿等。可见，本案中普天大有公司非法占有的目的并不明显。

基于上述论述，就普天大有公司将与唐某签订的房屋销售合同项下的该3套房屋转卖他人的行为，我们认为，不具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。

(2)普天大有公司不具有非法占有二手购房者财物的目的。普天大有公司将上述唐某用显失公平的违约金作为购房款购买的其公司4套房屋中的3套转卖他人，其主观上具有将3套房屋交付二手购房者的真实意思表示。一般的一房二卖行为人，在签订二卖合同时，不具有向二手购房人交房的真实意思。而本案普天大有公司一房二卖的行为主要针对的是唐某主张违约金过高的行为，即一手购房人。在其看来,转卖的3套房屋在二卖合同签订时均在开发建设过程中，在公司维持正常运转的情况下，其可以顺利交房,即如一手购房人主张权利,影响其将转卖房交到二手购房人手里,其也可以通过房源调剂解决此问题。因此，可以基本认定普天大有公司对二手购房者具有交房的真实意思，普天大有公司转卖3套房是为了解决资金困难,而不是出于非法占有财物的目的。

2.就普天大有公司与李某有关房屋的一卖、二卖行为，依据审理查明的事实，不能认定该公司具有非法占有财物的目的。在对该房屋二卖时，该公司已经作出了给一买方即李某调整房源的决定,无论是一手购房者还是二手购房者，在房源上都是有保障的。因此，普天大有公司对于一手、二手购房者都没有非法占有其财物的目的。

3.普天大有公司在签订合同时虽隐瞒了部分事实，但不能据此认定其具有刑法意义上的非法占有他人财物的目的。虚构事实，隐瞒真相，是民事欺诈和刑事诈骗的共同手段行为，因此并非只要实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，就构成刑事诈骗。要认定构成刑事诈骗，关键要看行为人是否具有非法占有目的。本案中，在签订房屋二卖合同时,普天大有公司对一手、二手均隐瞒了与另一方签订合同的事实，但这些隐瞒行为是为了顺利签订合同，很显然其如果没有隐瞒与前手已经签订的房屋买卖合同事实，与二手的房屋买卖合同事实上根本不可能签订。然而，经深入分析，这种为了签订合同的隐瞒事实并不意味着必然具有非法占有他人财物的目的，二者在逻辑上不能等同。

(二)对于一房二卖实际交房前发生了股权、资产转让等公司变更事项的,要重点考察公司变更过程中对公司债务的处置情况普天大有公司与后手再次签订房屋销售合同后，并没有将购房者支付的购房款挥霍,或是用于高风险经营以及其他不当、非法用途,而是用于公司经营和清偿所负债务，这恰恰表明其有继续正常经营的意愿和行为。后被告人王立强将公司股权、土地等转让他人，并与受让方签订了协议，约定了公司股权、土地转让及公司债务承担等内容，双方虽然未就上述一房二卖购房合同今后如何实际履行作出明确安排，但这属于公司变更过程中的未明确事项，不能据此推定王立强此时产生了非法占有他人财物的故意。具体理由如下：

一是王立强在公司变更时并没有实施转移、隐匿公司资产的行为，至于一房二卖可能产生的债务当时未予以明确的原因，主要在于公司股权、资产转让、受让双方对于债务承担仅作了概括的总额约定。

二是在公司变更之际，王立强作为转让方与受让方就公司债务作了充分的约定,使包括本案一房二卖所可能产生的债务有了清偿保障。一方面，双方约定了受让方应当承担的债务总额。涉案4套房屋当时均在开发建设之中，均有房源保障。如果按照该公司将4套房屋交付给二卖购房人的意思表示履行合同，也就不存在因不向二卖购房人履行交房义务而产生债务的问题。退一步讲，如果因一房二卖产生了债务,完全可以视为该债务总额的一部分，而与其他债务平等获得清偿，将因一房二卖所可能产生的债务视为约定承担债务之外的超出部分没有事实依据。另一方面,转让、受让双方除约定上述债务承担总额外,还约定了如果实际债务超岀该债务总额;超出部分由王立强承担民事责任。双方关于公司债务承担的约定，属于公司变更过程中转让、受让双方的内部约定。依据公司法关于公司发生股权转让等变更的，原公司债务由变更后的公司承继的规定,尽管该约定不能对抗外部债权人,即变更后的公司应当承继以前公司所负债务,但该约定对于内部转、受让双方而言是有效的。由此表明双方对于可能超出的债务作了充分的预计和约定。事实上，圣满公司在受让普天大有公司股权、资产后，已经如约清偿了数千万元债务。如果仅因涉及本案一房二卖的相关债务没有清偿即认定王立强的行为构成诈骗，而已经清偿的债务却不构成诈骗，则有客观归罪之嫌。

三是本案没有证据证明涉案房屋的实际归属状态如何，也没有证据证明后手购房人如果没有获得房屋，有没有获得相应的赔偿，即本案侦查机关未就普天大有公司一房二卖是否已经给他人造成经济损失调取任何证据。这些关键证据的缺失，也是本案难以认定行为人主观上具有非法占有目的的原因之一。实际上，普天大有公司在操作股权、资产转让过程中如何处置公司债务的事实未得到侦查机关、公诉机关的应有重视，这一点从本案虽然指控的是单位犯罪,却在程序上未起诉普天大有公司这一事实体现出来。忽视公司变更中的债务承担容易导致在定性上割裂公司和个人之间的关系，从而就不可能对一房二卖行为作出准确的审查定性。

（三）在刑民交叉案件中刑法应尽可能保持其谦抑性在我国法律体系中,刑法是其他部门法的保障法，没有刑法作后盾、作保障，

其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。这一定位同时表明，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。这就是刑法理论所主张的刑法的附属性、谦抑性。在经济交往中，在不损害公共利益、集体利益或者第三人利益的前提下，应当尽可能遵循当事人意思自治原则，保留由当事人自己处理、解决纠纷的最大空间，刑法应尽可能保持其谦抑性。

——《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集）