走私犯罪中洗钱行为的司法认定之难题及其破解

【来源】《四川警察学院学报》2023年第4期

【作者】陈立毅，李玲玲（广西自治区检察院第四检察部三级高级检察官、四级高级检察官）

走私犯罪中洗钱行为的司法认定之难题及其破解

摘要：《刑法修正案案（十一）》修订了洗钱罪的犯罪主体、客观行为方式、主观“明知”等要件和罚金刑内容，与此同时反洗钱的司法适用规则也随之改变。司法机关在认定走私犯罪及其衍生的洗钱行为时，应从刑法规范的体系和整体解释出发来判断对走私所得的接收、处置行为是否超出“共罚的事后行为”的范围；根据下游行为是否属于走私犯罪行为的自然延伸，进行罪名认定和罪数评价。在对洗钱犯罪的主观“明知”认定时，不能要求行为人对某一具体上游犯罪的罪名具备明知。走私犯罪的犯罪所得，包括犯罪直接或间接产生、获得的一切财产。

关键词：罪名认定；走私犯罪；洗钱罪；罪数评价；主观明知；犯罪所得

一、问题提出

洗钱，是指通过各种手段将犯罪所得及其产生的收益转化为形式上的合法财产的犯罪行为。因洗钱行为对经济秩序和金融稳定造成重大威胁，并对社会安全和公共利益产生严重影响，自1990年以来，我国刑事立法针对特定上游犯罪的所得及其收益设立洗钱罪，并根据洗钱类犯罪的发展态势逐步加大对其的打击力度和范围。特别是2020年12月，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第191条洗钱罪的犯罪主体、客观行为方式、主观“明知”等构成要件进行修改，扩大了犯罪主体圈层，明确“自洗钱”行为同样属于刑法规制范围。在司法实务中，如何有效适用法律提升打击洗钱犯罪效果，成为司法机关的当务之急。

与此同时，受到学者和政策制定者的广泛关注，关于洗钱罪的理论亦是百家争鸣。笔者于2023年7月在中国知网输入文献主题关键字——“洗钱”进行搜索，发现研究的文章呈稳步上升趋势，2013年仅有464篇，而截至2023年，已达761篇。一批著名学者撰文探讨防治洗钱犯罪的相关学理命题，一系列不同的观点被提出，形成了对洗钱行为的多重认识。例如，张明楷教授认为，自洗钱构成犯罪，并不意味着对自洗钱犯罪与上游犯罪必须实行数罪并罚，在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下，对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理应当符合罪刑相适应原则与罪数原理，自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时，虽然应认定为数罪，但不应实行数罪并罚。黎宏教授认为，行为人将上游犯罪所得及其收益自用时，应以是否造成新的法益侵害、有无改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围作为构成“自洗钱”与否的认定标准。王新教授认为，从刑事立法的背景、实然规定和体系性思考等多维度加以分析，洗钱罪与赃物犯罪属于特别罪名与普通罪名的法条竞合关系。何荣功教授提出，上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金账户”等行为，系上游犯罪实行行为本身，不应再评价为洗钱罪。刘艳红教授认为，自洗钱定罪自然不需要“明知”，他洗钱定罪仍应根据行为人主观上是否“明知”予以判断。现有研究体现了鲜明的时代特征，对反洗钱犯罪的研究做出了重大贡献。然而，已有研究尚未充分注意到一些重要的问题。首先，部分研究注重基础理论的争鸣，但缺乏在法教义学层面上对当前法律实践进行必要的批评与修正。其次，缺乏结合上游犯罪背景下的评价和思考，为法律实践提供法概念性手段尚存在较大空间，对司法实践仍缺乏有效的指导意义。

本文在梳理当前学界对洗钱犯罪的研究脉络的基础上，具体代入走私犯罪的上游背景，系统深入研究洗钱行为的具体细节和特征，对其中的疑难问题进行研究、探讨，厘清相关问题的裁判规则，以期利于提升打击和治理洗钱犯罪行为的成效。

二、司法认定难题的探析

（一）走私犯罪与洗钱犯罪的罪数认定标准不一

从洗钱的发展历程和反洗钱的司法实践来看，洗钱罪与上游犯罪密不可分。上游犯罪通过违背“劳动价值规律”或是破坏市场秩序的方式获取的“黑金”，往往需要通过各项“运作”洗白，赋予其合法外衣，以逃避司法机关的追踪和打击。洗钱犯罪包括上游犯罪行为人自己去实施（也称“自洗钱”），也包括通过他人去实施（也称“他洗钱”）。当前，司法实践中存在对洗钱犯罪罪数认定标准不一、争议较大等问题，亟待解决。

1.走私犯罪行为人自洗钱行为的罪数认定尚无一致定论

自洗钱的行为性质，一直是国内外学界讨论的热点问题。传统刑法理论观点认为，自洗钱是依附于上游犯罪的事后不可罚行为，没有必要单独惩治自洗钱行为。然而，最新刑法理论研究和多国立法实践对自洗钱的态度发生转变，主要原因是洗钱规模不断扩大、危害加剧等客观现实的存在。将自洗钱入罪，对自洗钱的行为性质进行重新评价，将其视为具有较大危害性的独立于上游犯罪的行为，已经成为了国际社会中刑事立法的大趋势。顺应趋势，2020年起，自洗钱行为正是被纳入我国《刑法》规制范围内，必须意识到自洗钱行为性质不再属于“事后不可罚”，而是具有严重社会危害性的行为。

但是，当前关于自洗钱犯罪和走私等上游犯罪的罪数问题，一致定论尚未形成。有观点认为自洗钱与上游犯罪应实行从一重罪处罚，理由是避免出现上下游犯罪的处罚不均衡的问题，以符合罪责刑相适应的原则。有观点认为自洗钱与上游犯罪应实行数罪并罚。有观点认为自洗钱犯罪是独立于上游犯罪以外的犯罪，其所侵害的法益（除金融犯罪以外）大多已经超过走私等上游犯罪原本所侵害的法益，主要或者集中表现为金融管理秩序。

笔者认为，自洗钱与走私等上游犯罪应实行数罪并罚，具体理由有：第一，自洗钱与上游犯罪属于两个相互独立的实行行为。首先，洗钱罪所侵害的是双重法益，其中“金融管理秩序”是洗钱罪侵害的主要法益，与上游犯罪所侵害的法益不一致。其次，洗钱行为是通过“化整为零”“现存转换”“投资”等“转换、转账、转移”等手段将走私等上游犯罪所得及收益等黑钱“漂白”，掩饰、隐瞒其非法性质和来源的行为。该行为与上游犯罪属于两个相互独立的实行行为，不存在竞合问题。需要指出的是，如果行为人仅仅是单纯的使用个人账号收取上游犯罪款项、收益及其后的藏匿、日常开支、消费行为，不应被评价为“洗钱”行为，因为后者并没有侵犯新的法益。第二，自洗钱超出了对上游犯罪的法律否定评价范围。当前，洗钱犯罪的危害性得到国际社会的正确认识，严厉打击洗钱犯罪事关国家安全和国际金融秩序稳定，打击洗钱活动的战略地位不断显现，在一定程度上超越了对上游犯罪的法律否定评价。走私犯罪的法定刑普遍重于洗钱罪，如果从一重罪处罚，则走私犯罪中洗钱行为以洗钱罪定罪处罚的比例将大受影响。通过对上游犯罪的法律否定评价来概括、囊括自洗钱犯罪的主张，不但片面不准确，也不符合“罪责刑”的法律原则。在当前国内外反洗钱的形势下，从严惩治洗钱违法犯罪活动、维护国家金融安全的角度考虑，将自洗钱行为与上游犯罪数罪并罚更符合刑事政策的精神和司法实践的需要。第三，对自洗钱进行单独定罪处罚，符合严厉打击洗钱犯罪的立法目的。近年来的刑事立法进程反映了对反洗钱犯罪日趋严密，反映了党和国家打击和治理洗钱犯罪的决心，也契合了犯罪治理的实际需求。从犯罪治理的角度看，随着网络科技进步和金融渠道拓展，洗钱罪犯、手段专业化水平不断上升，洗钱行为严重影响司法机关对上游犯罪的追赃挽损工作。走私犯罪是贪利型犯罪，只有重视查处涉案财产，摧毁再犯的经济基础，才能从根本上有效打击走私犯罪。因此，依法严厉打击涉走私的洗钱犯罪，是当下有效遏制走私犯罪蔓延的重要举措。

综上，无论是基于罪数论、刑事立法目的论的因果分析，或是参考域外立法精神，行为人实施上游犯罪后自洗钱的，应实行数罪并罚。我国最高司法机关也持相同观点。2022年9月，最高人民检察院印发惩治洗钱犯罪典型案例，其中在冯某才等人贩卖毒品、洗钱案中，罪犯实施贩卖毒品后，又自行洗钱，对其以洗钱罪与贩卖毒品罪数罪并罚。

2.他人介入走私犯罪行为的罪数认定争议较大

走私活动往往有多个环节，且由多人组成的犯罪团伙或犯罪集团实施。其中，对于提供账号收取犯罪所得、转移犯罪所得的行为，该如何定性处罚尚存在较大争议，亟待厘清。

第一种情形，在行为人与走私犯罪行为人有犯意联络的情况下，为后者提供账号的，成立走私罪的共同犯罪。根据《刑法》第156条，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，以走私罪的共犯论处。我国现行《刑法》对于该种走私共犯情形有明确的定罪规定，但其中的理由有待于阐明。根据主客观相一致的定罪原则，在行为人与走私犯罪行为人有犯意联络的情况下，为后者提供账号的，成立走私罪的共同犯罪，而非洗钱罪。此处的“通谋”无论事前通谋抑或事中通谋，均系对走私犯罪的共谋，仅因走私犯罪分工不同，应遵循刑法规范体系和整体解释原理，不应单独评价为洗钱罪，而应认定是走私共犯。需要特别指出的是，如前文所述，此处的提供账号仅限于收取走私款项、收益及其后的保存、藏匿、日常开支、消费行为，该行为是单纯的延续和维持上游走私行为的原有状态，未超出“共罚的事后行为”的范围，依然属于走私犯罪的评价范围。

第二种情形，对上游犯罪有事前通谋并实施洗钱行为的，应该按照走私罪和洗钱罪数罪并罚。对于事前通谋，提供个人银行账户帮助走私分子收取走私货物的销售货款，并帮助走私犯罪分子洗钱的行为，应当如何定罪处罚？通说观点认为，提供账户和帮助洗钱均属于事前共谋的内容，此种情形仅构成走私罪一罪，认定为走私共犯。但笔者认为，此时走私犯罪行为人和提供账户行为人均已实施两个行为，均应按照走私罪和洗钱罪数罪并罚。此种情形下，行为人的主观方面和客观方面均有别于第一种情形。在主观方面存在两个独立的内容，行为人既对上游的走私犯罪与走私行为人有事前通谋，也对走私完成后洗钱行为有通谋。在客观行为上，行为人既实施了提供账户收取走私所得的行为，也实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的洗钱行为，理应以走私罪和洗钱罪数罪并罚。具体言之，此种行为不再限于提供账号收取走私款项、收益的行为，还有“化整为零”“现存转换”“投资”等“转换、转账、转移”等手段将犯罪所得及收益等黑钱“漂白”、改变其性质，掩饰、隐瞒其非法性质和来源的行为的，后系列行为不再是走私行为的自然延伸，已经超出“共罚的事后行为”的范围，则需另外评价。同时，走私分子在完成走私犯罪后，又借助他人予以洗钱的，也应以走私罪和洗钱罪数罪并罚。

第三种情形，行为人不参与走私犯罪共谋，未在走私实施过程中接收走私款项、收益，仅是“事前允诺”帮助将走私犯罪所得漂白的，并在事后帮助洗钱的，仅构成洗钱的共犯，不构成走私共犯。此种情形下，行为人的行为在表征上同时触犯《刑法》第156条走私罪（走私共犯）和第191条洗钱罪的规定，涉嫌走私、洗钱数罪，但对于一行为进行数罪并罚违反了“禁止重复评价”原则，也不符合罪责刑相一致原则。一行为符合刑法规定的构成要件，仅是认定构罪的必要条件，还需考虑充分条件，才能避免机械理解法律，在充要条件标准下精准适用法律。我们认为，仅是“事前允诺洗钱”，不具备共同走私的犯意，显然不符合《刑法》第156条的规定情形。对于主观上明知钱款属于上游犯罪所得，客观上实施洗钱行为的，应当认定构罪。

第四种情形，为了掩饰、隐瞒赃款来源、性质，提供账户代为收取赃款的行为，可以认定为洗钱罪。此种行为有别于第一种情形。在行为表象上，提供账户、代为收取赃款和第一种情形相似，但其主观故意的内容和行为目的迥然相异。本种情形，是基于以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益为目的的代收赃款行为，是为了逃避侦查、切断上游犯罪分子和赃款之间的直接联系，是犯罪分子掩饰、隐瞒上游犯罪所得的常用手段，符合刑法对于洗钱罪的规定，可以认定为洗钱罪。

此外，在走私行为人实施走私犯罪已经完成后，第三人与走私行为人之间具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的共同故意，共同实施或帮助实施洗钱行为的，二人应当视为洗钱共犯。

（二）洗钱犯罪起始时间节点及其上游犯罪形态问题样态复杂

基于前文分析，走私犯罪与洗钱犯罪的罪数认定的标准和依据基本厘清，但其中涉及到的洗钱犯罪发生的时间节点及其起始时上游犯罪的形态问题是样态多样、较为复杂，且涉及到罪数认定，因此该如何把握这一问题依然存在探讨的必要。

第一，一般而言，洗钱罪必须发生在上游犯罪实施完毕之后。2022年11月3日，最高人民检察院通过惩治洗钱犯罪典型案例指出：“洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动”。有学者也持相同观点，认为“洗钱罪作为下游犯罪，必须发生在本犯上游犯罪实施完毕之后”，上下游犯罪有时空先后顺序，将二者顺序颠倒有悖刑法基本原理。《刑法修正案(十一)》并没有改变洗钱罪系上游犯罪“事后行为”的性质和构造。当然，此处上游犯罪“完毕”“结束”“终了”不等同于犯罪行为的“既遂”，上游犯罪是否“既遂”不影响洗钱犯罪的成立和认定，这一点在《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》里也得到了印证。

第二，洗钱罪可以成立于上游犯罪实行过程中。有观点认为，要求洗钱行为必须发生在上游犯罪完全结束后是不现实的。实践中，上游犯罪行为一个延续过程，有时已经产生犯罪所得，但上游犯罪行为仍在继续，行为人在上游犯罪继续过程中实施洗钱行为的，不受时空先后顺序影响，同样成立洗钱罪。洗钱的目的是掩盖犯罪所得的违法性，但并不苛刻要求洗钱必须等待上游犯罪分子本人收到赃款后才能发生。否则，既不符合现实中的复杂多样的情形，也不符合《刑法》的规定和立法精神。例如在最高检发布的“曾某洗钱案”“雷某、李某洗钱案”中，犯罪分子的洗钱行为，均是在上游犯罪仍未结束时就开始实施。应当认为，上游犯罪尚未终了，洗钱行为就已发生的，不影响洗钱罪的认定。

第三，在连续犯中，洗钱罪可以伴随上游犯罪的发生而发生。“连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的情况”。在连续犯的情形之下，走私团伙、集团在一定的期间内连续实施数个独立构成犯罪的走私行为、或者数个走私行为不单独构成犯罪、或者数次走私行为中包含独立构成犯罪和不独立构成犯罪的走私行为。期间，在某一次走私进出境行为完成后，以套现、转账等各种手段伪装、改变资金来源和性质的洗钱行为往往也伴随而生，后续的连续走私行为也可能连续、持续进行。当单个犯罪行为已经既遂，但是整体犯罪仍处于长期持续状态，此时洗钱罪具备成立的空间和条件。但需要特别指出的是，并不能由此推测出上游犯罪和下游犯罪可能同时起步发生，甚至下游犯罪早于上游犯罪的结论，亦不能由此得出 “洗钱罪具有针对法定上游犯罪‘预备罪性质’之情形”。

（三）对洗钱犯罪中主观“明知”缺乏准确认知

如何认定洗钱罪中的“明知”，是困扰司法实践的难题。如忽视对“明知”的准确认识，或对其进行不当限制，均会严重制约司法机关对洗钱犯罪的打击。洗钱罪原条文中的“明知”规定被删除，目的是为了解除自洗钱入罪的限制，同删除“协助”的立法目的一致。该条文修订并未改变洗钱罪以故意作为主观构成要件内容，仍然要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益才可能成立洗钱罪，否则容易产生客观归罪的情况。

洗钱分为“自洗钱”和“他洗钱”，以罪犯的主观形态作为区分标准。“自洗钱”由于本犯自己实施上游犯罪而理所当然具有主观明知，其主观要件的证明一般事实推定的方式，“他洗钱”则一般需要合法的主客观证据证明。关于“明知”的认定，则需要结合各方面因素进行认定。

在司法适用上，洗钱罪的主观明知认定标准是否要达到明知是七种特定上游犯罪的程度？有观点认为，认定构成“他洗钱”，要求行为人明知其所“洗”钱款，属于刑法规定的特殊上游犯罪所得，若对上游犯罪的性质确实不知情，则应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）。也有观点认为，不要求对某一种具体上游犯罪的罪名具备明知，如果犯罪所得及其收益确实来源于特定的七种上游犯罪，应当以洗钱罪定罪处罚才能充分体现罚当其罪。

第二种观点较为符合罪刑法定原则和当前国内反洗钱司法实践惯例。我国赃物犯罪体系是根据上游犯罪进行具体划分，从而形成丰富的赃物犯罪体系，包括洗钱罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等在内，而不是以行为人认知的内容进行区分，过于僵化或过度细化地限制行为人认知的内容既不符合认知的规律也不符合立法目的。有关司法解释文件也站在相同立场。此外，《刑法》第155条规定了一种以走私罪论处的间接走私行为的情形，该情形行为人主观上只要认识到自己是在特定的地点收购特定的物品即可，法律直接推定行为人具有走私的主观故意。下游洗钱罪主观明知的范围与上游走私犯罪主观故意的认知范围，在认定方法和推导方式上应当保持协调。如果上游走私犯罪不探究行为人实际心理认知状态，而下游的洗钱犯罪却要求行为人确定性地明知上游犯罪类型，则在刑事诉讼上存在证明困难。从严惩洗钱违法犯罪活动、维护国家金融安全的角度考虑，可以借鉴上述走私犯罪司法解释的规定，行为人具有洗钱故意，但其对所洗钱款来源不明的，应当根据查证属实的上游犯罪定罪处罚，洗钱对象属于七种特定上游犯罪所得及其收益的构成洗钱罪，不属于七种特定上游犯罪以外的犯罪所得及其收益的，一般通过“掩隐罪”进行兜底规制。但是无论是洗钱罪，或是“掩隐罪”，仍要满足犯罪构成的主观要件，有证据证明嫌疑人不具有犯罪故意的，或者发生认识错误的，不构成洗钱罪、“掩隐罪”。

（四）对走私犯罪中洗钱行为的犯罪所得认定范围过于狭窄，忽视行为人缺乏正当的请求权的考量

洗钱犯罪的目的是赋予犯罪所得及其收益的合法性外观，即“洗白黑金”。因而犯罪所得的认定，决定了洗钱犯罪情节恶劣程度，最终决定是否构罪和量刑幅度。根据相关司法解释规定，犯罪所得及其收益，是指行为人通过犯罪而获得的钱款或财物，以及处理该钱款或财物后得到的孳息。

目前，对于犯罪所得（或者违法所得）的范围，本应有统一判断标准，但在理论和实践中存在不同的规定和观点：其一，“净利说”观点认为，犯罪所得是指指收入扣除成本后实际获得的利益。。其二，“总额说”观点认为，犯罪所得，无需扣除成本，是行为人因犯罪缠身、获得的一切利益。在刑法理论研究领域中，因为上述两种观点外延差异，所以将“净利说”“总额说”分别称为狭义和广义的犯罪所得，区别在于是否扣除成本。

我们认为，以“总额说”来认定走私的犯罪所得更为合理。理由如下：第一，走私犯罪成本不具有合法性，“总额说”契合《刑法》第64条规定的精神。走私对象是不存在法律认可的定价或成本，基于走私犯罪的危害性，刑法应对行为人的所负成本和所得收益均给予否定评价。如行为人为走私货物而向境外供货人支付的购货资金是犯罪成本，行为人投入成本的行为具有非法性，缺乏正当的请求权，包括犯罪成本在内的犯罪所得已因不法行为的污染而不属于国家对个体合法财产权的保护范畴，没有保护的理由。第二，从刑事政策来看，不扣除犯罪成本更能体现严惩走私犯罪的立场。司法机关应当予以没收追缴赃款，斩断走私犯罪恶性循环的资金链条，有利于对走私犯罪的“打财断血”，更有效遏制走私犯罪。因此，走私犯罪所得的认定和计算，应当坚持“总额说”的观点立场，即实施走私犯罪行为所付出的成本和收益，均应认定为走私犯罪的犯罪所得，这样更能实现洗钱罪的立法初衷，更有利于对上游走私犯罪和下游洗钱行为的惩治。

在涉及洗钱行为的走私犯罪中，犯罪所得是否包括犯罪对象？根据《刑法》第三章第二节和第347条的规定，走私犯罪的犯罪对象包括武器、弹药、假币、毒品等违禁品，珍贵动物及其制品、境外疫区的动植物及其产品、有毒物质等国家禁止进出口的货物、物品，以及国家允许进口的普通货物、物品等。上述违禁品、货物品，在我国境内受到严厉管控，社会一般主体无法通过正常途径获得，只能通过非法渠道获取，将其认定为犯罪所得理论上没有太大争议。除此之外，有观点认为：“走私普通货物、物品的犯罪所得是偷逃的税款而不是货物本身”。笔者不赞成该观点。涉税走私的物品、货品的来源合法性存在瑕疵，违反我国税法和相关行政法规，将其认定为犯罪所得予以没收，彰显刑法打击、惩治罪犯的精神。根据司法解释有关规定，货物、物品及产生的收益，才属于走私普通货物、物品罪的犯罪所得，如果是因走私产生的应缴税款，则不属于违法犯罪所得的范畴，那么洗钱的对象便无从谈起，因为行为人偷逃应缴的税款不是真实存在的款物，属于一种消极利益，或类似于不当得利，这部分利益没有一般钱款或财物的外在表征，何来掩饰、隐瞒？而货物走私犯罪的直接对象，在办理走私犯罪时，司法机关将犯罪对象认定为犯罪所得予以追赃挽损。因此，走私犯罪的犯罪对象均可以认定为犯罪所得，凡是通过走私犯罪产生、获得的财产和收益，没有特定形态限制，如走私获得的货物、物品，都属于洗钱罪的犯罪对象，这样更能实现洗钱罪的立法初衷，更有利于对下游洗钱行为的惩治。

三、破解难题的建议

（一）进一步明确主观“明知”的内容

根据司法解释规定，行为人对犯罪所得及其收益的来源性质存在认识错误的，不影响主观明知的认定。具体而言，嫌疑人主观上认为犯罪对象不是七种上游犯罪所得及其收益，同样可以认定构成洗钱罪，否则与当前国内外反洗钱的趋势不相符，与罪责刑相适应原则也不一致。从本质上看，洗钱就是抹去犯罪所得的违法“外观”，不论行为人“洗白”的对象来源于何种犯罪类型，其本质并没有区别，都一样对国家金融安全和司法机关的司法秩序造成侵害。从现实状况来看，在洗钱犯罪频发、洗钱技术、手段专业化水平提高的趋势下，洗钱惯犯、职业犯主观上并不会区分上游犯罪种类，但他们一直是各国和国际组织反洗钱运动的重点打击对象。在最高人民法院刑二庭负责人接受采访时，介绍了《解释》的制定背景、意义以及主要内容时就提出，其中重点阐述《解释》出台的目的之一，是为了淡化洗钱犯罪中的此罪与彼罪的行为认定差异。

可见，洗钱罪与“掩隐罪”在主观构成要件上是一致的，只要嫌疑人对掩饰、隐藏犯罪所得具有直接或间接故意，即符合刑法对洗钱罪和“掩隐罪”的主观要件规定。因此，建议修改司法解释关于洗钱罪主观明知的推定。对于在《刑法》第191条洗钱罪中犯罪嫌疑人、被告人的“明知”认定，要重点考虑嫌疑人的主观认知形态和情况、嫌疑人智识水平、犯罪中的角色分工、作用、犯罪所得及收益的种类和数额，再综合考虑全案主、客观证据进行合理认定。

需要指出的是，不能把明知与已知这两个概念混淆。刑法理论认为，明知范畴包括确定性认识和可能性认识。考虑目前国家、刑事立法对洗钱犯罪的态度，应当降低认定洗钱罪主观要件门槛，不要求嫌疑人确切、清楚知悉上游犯罪的具体情况，只要知道洗钱对象来源具有违法性即可，即概括性认知。行为人对其洗钱对象的上游犯罪不明确的，应当根据实际查证的上游犯罪定罪处罚，如果属于七类上游犯罪则构成洗钱罪，反之则通过“掩隐罪”进行兜底规制。

（二）将犯罪嫌疑人“为掩饰、隐瞒其来源和性质”作为认定洗钱犯罪的客观要件

《刑法修正案（十一）》实施后，洗钱行为人是否必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得的目的问题，即洗钱罪是否是目的犯的问题，再次引发争议。学术争议焦点之一是：《刑法》第191条规定“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益”，该表述属于客观要件？亦是主观要件？。从刑事立法对洗钱犯罪的总体态度来看，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的主体范围、主观内容、行为方式等要件均作放宽处理。因此，单纯将“掩饰、隐瞒”理解为洗钱罪的目的，已经不再符合刑法条文精神。在最高检颁布的某一洗钱典型案例中，办案机关在论证说理被告人的行为性质时，没有提及被告人出于何目的实施洗钱行为，侧面反映犯罪目的并非是构成洗钱犯罪的关键。笔者认为，在判断是否构成洗钱罪时，不能忽视嫌疑人是否具有“掩饰、隐瞒”的目的，且应将犯罪嫌疑人的目的理解为洗钱罪的构成要件内容，作为认定洗钱犯罪的客观要件予以审查判断。在司法适用上，如果要求行为人必须具有“掩饰、隐藏”的目的，将导致主观上持放任心态（间接故意），客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人逃脱刑事法律的制裁，显然与立法原意相违背。因此，建议通过司法解释或者指导案例，解决洗钱罪构成要素内容模糊问题，对《刑法》第191条“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益……”的内涵进行具体解释，明确其为客观要件，是洗钱犯罪具体手段的限制和提示，对理论分歧和实务争议作出正面回应。

（三）厘清自洗钱与上游犯罪的罪数形态

亟待解决自洗钱与上游犯罪的罪数问题，以破除司法实务的困扰。《刑法》修正案没有明确对于上游犯罪与下游自洗钱行为是否实行数罪并罚，审判机关往往从保守的角度出发认为应当从一重罪处罚，因此通过司法解释和指导性案例明确自洗钱与上游犯罪的罪数形态迫在眉睫。上游犯罪获得收益后，通过非法手段转换、转变犯罪收益的形态、性质，使其合法化的行为破坏了金融监管秩序，形成新的犯罪。行为人实施上游犯罪的行为和自洗钱行为分别侵害了上游犯罪和洗钱罪的保护法益，且二者具备独立的刑法评价基础，将自洗钱行为与其上游犯罪数罪并罚更符合刑事政策的精神和司法实践的需要。

（四）明晰涉及洗钱的走私犯罪所得范围

明晰涉及洗钱的走私犯罪所得范围，有利于深化巩固打击洗钱犯罪的司法效果。正如上述，走私犯罪中洗钱的对象如果是应缴税款或者说是国家损失税款，其并非真实存在的款项。从法益侵害的角度看，走私犯罪不仅违反国家海关税收秩序，走私的货物、物品一旦流入市场，还对社会主义市场经济秩序造成损害，间接侵害了其他如实交税的市场主体，导致不正当竞争，因此，洗钱罪的客体具有复杂性。走私犯罪的洗钱行为以掩饰、隐藏走私犯罪所得的故意，“洗白”犯罪所得，阻碍办案机关对上游犯罪所得及其收益进行追缴、没收，对走私犯罪起到促进催化作用。所以，对走私犯罪所得及其产生的收益的范围界定涉及到对洗钱行为对象范围的认定，应当突破传统犯罪所得的认定范围，将走私犯罪对象认定为犯罪所得予以扣押，避免走私货物流入市场。同时受制于“走私普通货物、物品罪的犯罪对象一般是合法路径取得，不属于犯罪所得”的实务界观点，有必要通过司法解释或指导性案例，甚至通过立法的特别规定，明确将走私普通货物、货品罪等八个具体走私罪名的犯罪对象列入到走私中洗钱行为的犯罪所得范围中，避免司法实践中出现分歧，以全面提升对走私、洗钱犯罪的司法打击力度。