帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定

来源：人民法院报2024年1月18日第5版

作者：刘仁文 姚万勤

（作者刘仁文系中国社会科学院法学研究所二级研究员；姚万勤系西南政法大学人工智能法律研究院研究员，中国社会科学院法学研究所博士后）

根据刑法第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称为“帮信罪”）是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。众所周知，随着网络2.0时代的到来，帮信罪一跃成为目前我国第三大适用罪名，且呈现出逐年增加的态势。根据诸多媒体的报道，在校大学生涉案率也居高不下。涉案大学生往往辩解自己只是将银行卡借给他人使用，并不知道他人通过该银行卡从事转移赃款等违法犯罪活动。针对目前帮信罪扩大适用的现状，更有学者担忧，帮信罪可能会逐渐沦落为网络时代规制轻微犯罪行为的“口袋罪”命运。有鉴于此，有必要从教义学的视角对帮信罪中的“明知”进行抽丝剥茧，以期实现限缩适用的目的。从目前来看，关于其主观“明知”的认定应当把握以下四个重点。

一、“明知”的内涵应限定为“应当知道”

关于“明知”的内涵界定，目前在刑法学界有两种典型的观点，第一种观点认为，该罪中的“明知”应当限定为“明确知道”，但是对被帮助者的行为以及行为导致的结果等概括的知道即可。第二种观点认为，该罪中的“明知”包括了“应当知道”和“可能知道”，如果行为人认识到了被帮助者具有实施犯罪的可能性即可认定其主观上存在“明知”。

上述第二种观点是我国目前刑法学界的通说见解，因为从文义解释的立场出发，确实可以将“明知”解释为“应当知道”和“可能知道”。但是，基于以下理由，笔者认为上述见解不具有妥当性。

首先，存在扩大处罚范围的嫌疑。众所周知，在司法实践中，行为人基于个人的认知以及阅历等，可能会对不同的事物反映不同。例如，从事金融工作的人员可能会知道将银行卡借给别人可能会招致祸端，而涉世未深的在校大学生可能并不能确切地知道这点。如果不分青红皂白，采取一刀切的入罪态度，会出现客观归罪、扩大处罚范围的嫌疑。

其次，会加大行为人的负担。在司法实践中，还存在大量的与其职业相关的中立帮助行为也被认定为本罪。也即帮助者主观上或许存在模糊的认识，但是也并不是确切肯定地知道他人就一定会从事犯罪活动，而是基于职业内容完成了雇主的订单。如果将该类情形也认定为帮信罪的话，便意味着，从业者在提供职业性活动前都需要进行实质性审查，否则便有成立犯罪的风险。这在客观上不仅不现实，而且无疑会增加相关从业人员的证明负担。

最后，司法解释规定的“推定的明知”不可以简单地理解为“可能知道”。目前诸多学者认为，我国司法解释明确规定了“可能知道”的情形。实质上这种见解并不妥当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。”这条规定表明的是“推定明知”的情形。“推定”意味着根据客观的情形来看，行为人主观上应当是知道的。例如，根据该解释第十一条第一项的规定，“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”，无论从何种角度来说，经他人告知后，一般可以认定行为人主观上应当明确知道了。

二、“明知”对象的认定应当坚持独立性原则

从帮信罪构成要件规定的内容来看，明知的对象是“他人利用信息网络实施犯罪”。那么，对于此处的“犯罪”该如何理解？有学者认为，此处的“犯罪”是符合刑法分则意义上的犯罪，也就是必须要符合刑法分则规定的犯罪。笔者认为，该种观点有失偏颇，基本理由如下：

首先，如果将其仅仅理解为刑法分则意义上的犯罪，则无法实现立法的目的。本罪在性质上属于帮助行为正犯化的犯罪，因而增设本罪的目的在于，禁止对他人的错误行为提供任何形式的帮助，如果将其对象理解为刑法分则意义上的犯罪，则明显限缩了处罚范围。例如，行为人明知他人通过网络盗窃他人财物而提供帮助，即便他人最终因数额达不到盗窃罪，也不应免除行为人成立帮信罪的余地。因为如果对其作无罪论处，势必未来会增加其他人员实施帮信罪的侥幸心理，立法目的便会落空。

其次，如果将其理解为刑法分则意义上的犯罪，则表明本罪设立纯属多余。因为如果行为人对他人的犯罪已经了如指掌而提供帮助的话，则应属于共犯的范畴，而不应成立本罪。在行为人提供帮助的过程中，其一般难以判断其已经构成犯罪，如果作此限定，则明显存在放纵犯罪的嫌疑。

笔者认为，此处“明知”对象的认定应当结合本罪“帮助行为正犯化”的性质来具体地展开。既然刑法分则已经将帮助行为视为正犯行为，那么对于该罪名认定应当坚持独立性原则。也即，其应当与其他罪名关于主观的认定不应存在任何差别。一是行为人对实施帮助行为的性质有模糊的认识即可。行为人只要认识到自己帮助的对象正在实施不太正当的行为即可，不必明知其正在实施何种形式的犯罪以及是否构成犯罪。二是行为人对帮助行为的结果应该有认识。结合本罪的构成要件规定的内容来看，行为人明确知道自己为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。三是对于因果关系，也应当属于明知的对象范围。也即，行为人应当知道自己的帮助行为能够有助于他人顺利的实施犯罪。

三、“明知”的类型应排除“共犯意思联络”的情形

虽然有学者将本罪的类型区分为两种，其一是“有意思联络的应当知道”类型，其二是“没有意思联络的应当知道”类型。但是笔者认为，根据本罪独立成罪的现状来看，“明知”的类型不应包括“有意思联络的应当知道”这一情形，基本理由如下：

首先，如果存在意思联络的话，应当是与被帮助者一起成立共同犯罪，而不应成立本罪。根据我国刑法关于共犯的规定可知，成立共同犯罪不仅客观上需要具有共同的行为，而且主观上存在共同的意思联络。如果行为人已经跟他人形成了共同的意思联络而实施了帮助行为，那么理应成立共犯而不应成立本罪。

其次，值得考虑的问题是，此处是否存在本罪与共同犯罪竞合的问题呢？因为根据刑法第二百八十七条之二第三款的规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。是否意味着如果按照共犯处理较重的话，那么按照共犯论处更具有合理性呢？其实不然，该条的立法本意应当是在实施帮信罪的过程中，可能还涉及其他的犯罪类型而言的，并非是针对共犯而论。因为我国刑法分则条文的设立采取的是“一人犯既遂罪”的模式，行为人是否构成共犯，除了刑法分则条文特别规定外，应当按照总则关于共犯规定的修正犯罪构成予以认定。

四、对于“明知”的认定应允许帮助者提出反证

“明知”在刑法理论中一直作为主观的构成要素存在，但是其并没有独立的认定途径，故在司法实践中，司法机关也习惯性地借助于法律推定的形式，意图将其外延予以明确。如前文论及的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，主要就是通过法律推定的形式进一步限缩了“应当知道”的外延。

所谓推定，是指根据对某个事实的证明来认定或推断另一个事实的存在，它是一种逻辑思维活动。显然，上述司法解释利用的就是通过某个事实来证明帮助者应当知道被帮助的对象是犯罪。虽然目前理论中关于“推定”存在多种类型，但是无论从何种角度来看，推定均是一种由果溯因的反推模式，这也就意味着只有“因”“果”一一对应时，才能保证结论的妥当性。

因此，在本条司法解释的规定中，增加了“但是有相反证据的除外”这一规定。具体在帮信罪的适用过程中，应当重视以下的情形：一是因为产品本身的瑕疵而导致交易价格或者方式明显异常的，不应认定为行为人主观上存在“明知”。二是因实施了网络技术中立等行为，也不应认定行为人主观上存在“明知”。例如，随着抖音等各类APP软件以及平台的兴起，行为人也可能在该类APP上实施相关的犯罪行为，那么相对于研发者来说，可以肯定其主观上对他人利用平台实施犯罪（如诈骗、盗窃等）存在“明知”，但是其架设平台或者研发的APP等在本质上应当认定为技术中立的行为，因此即便他人实施了犯罪行为，也不能认定研发者就此成立帮信罪。