刑辩视点 | 新公司法下，莫让减资变成虚假、抽逃出资

随着2023年末《公司法》的修订，公司减资这一话题再次引起了广泛关注。减资，即通过减少注册资本、收回股份或降低股份面值的方式来调整公司结构。深圳市市场监管局商事主体信用监管公示平台“公司减少注册资本”公告一栏，相关信息也持续在更新，仅1月4日一日，挂出减资公告的企业就至少有200家。1月4日深圳一份报纸的公告栏超过三分之二的内容，都是减资公告。大潮落去的时候，就会发现原来很多公司的股东，都在超出自己的投资能力，非理性地做出认缴承诺，却没有实缴到位。

2013年到2023年，办公司的成本从改革前的几万元，瞬间变成“零元购”。2023年新公司法坚持了2013年公司法规定的有限责任公司的注册资本认缴制，但附加了五年的实缴到位的期限限制。伴随着减资这一问题同时引发关注的，是刑法第159条“虚假出资、抽逃出资罪”。

一

虚假出资、抽逃出资罪

（一）概念

在2013年12月28日《公司法》修改之前，规定一直系“公司注册资本实缴制”——为了防止股东虚假出资和抽逃出资的行为，维护公司其他股东和债权人的利益，严格国家公司监管制度，设立公司就需要进行验资。《刑法》也规定了虚假出资罪、抽逃出资罪。

虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

（二）行为人身份是公司发起人、股东

公司发起人、股东，可以是自然人，也可以是单位。公司发起人，是指依法创立、筹办股份有限公司的人。股东，是指公司的出资人，包括有限责任公司的股东和股份有限公司的股东。公司，仅仅限于依法实行注册资本实缴登记制的公司，认缴登记制的公司不包括在内。

（三）行为内容表现为虚假出资或者抽逃出资

按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东，其出资标的可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等。对于货币以外的出资必须进行评估作价，核实财产，不得高估，也不得低估作价；各认缴出资的股东必须按公司章程规定足额缴付其出资，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、知识产权或者土地使用权等出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

所谓“虚假出资”，是指违背《公司法》的规定，取得股份而无给付或者无足额给付。取得股份而无给付，就是《刑法》第159条所规定的未交付货币、实物或者未转移财产权；取得股份而无足额给付，在实践中主要是以实物、知识产权或者土地使用权出资，在评估作价时故意高估或者低估作价。所谓“抽逃出资”，是指在公司成立时或者加人公司时缴付了出资，但在公司成立后，非法减少公司资本。

（四）处罚

《刑法》第159条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

2022年4月6日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第四条〔虚假出资、抽逃出资案（刑法第一百五十九条）〕公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；3.二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

二

2013年《公司法》修改对该罪名的影响

（一）具体规定

本着实现鼓励投资、降低市场准入门槛、提高市场效率等目标，一改对公司、企业“严进宽出”的行政监管模式，代之以向“宽进严出”的监管模式转变。相对应的，对于抽逃出资罪的规定也进行了调整和变更。

2013年12月28日，全国人大常委会在修订后的《公司法》中对公司注册资本登记制度做出了重大修改。根据2014年3月1日施行的《公司注册资本登记管理规定》第16条的规定，（1）除法律、行政法规以及国务院决定规定的实行资本实缴制的公司外，虚假出资行为不再受行政机关的处罚。随后，2014年4月24日，全国人大常委会审议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，对虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的适用的主体范围做出了立法解释：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”（2）至此，除依法实行资本实缴制的公司外，其余实行资本认缴制的公司的虚假出资行为不再受到行政处罚与刑事归责，虚假出资的行为将由民事法规进行调整。

而对于跨时限案件也进行了相应的规定。要求各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。

（二）注意事项

1.最低注册资本限额的取消并不会对股东或者发起人的如实出资义务产生任何影响。

发起人、股东通过设立协议的方式，对股份缴纳的数额、期限、方式等公司设立必要事项进行约定，在发起人、股东之间形成约定的义务。其后，发起人、股东就应该按照诚实信用的原则如实地履行。公司一旦注册登记，每个股东应根据公司章程的规定，按时按量地履行自己的义务。那么，股东、发起人为享有股东权益而虚假出资的行为将仍然存在。

2.行政机关依法监管。

《注册资本登记制度改革方案》中提出，“公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。”而根据《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》中规定，“公司登记机关应当将公司登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。”这与此前在《公司登记管理条例》中规定的将登记的公司登记事项记载于公司登记薄以供公众查询的性质一样。

此前验资的法定要求是对申报信息真实性的一种保证，取消验资程序，只是取消了证明公示信息真实性的强制性程序规定，而让公司对信息真实性负责，并没有降低对信息申报真实性、合法性的要求。而且在市场交易中，一些企业在招标时要求交易相对方拥有某方面的资质，企业为获得良好的交易机会，满足招标的实收资本硬性要求，就得提供相应的验资证明。所以，取消法定验资程序并不代表公司不会自行找会计师事务所进行验资。由此看来，通过虚假出资换取信息公示，虚增企业实力的行为仍然存在，而且仍应受到法律的制裁。

3.高额认缴亦有获取更多交易机会，谋求更多红利的考量。

公司设立的门槛降低，导致许多“三无公司”的出现。目前我国资产信息的公示制度与细则不完善，市场主体无法通过公示的公司信息，来评估交易相对方的资产状况，那么公司的登记事项以及企业公示信息，就成为了考核交易相对方资产以及资质的重要条件。特别是在注册资本制度改革后，大家会直接把眼光投向实收资本上，公司、股东可能为此实施虚假出资行为。

虽然 2013 年公司法放松了对公司注册登记的管制，虚假出资行为对国家公司管理秩序的破坏程度确有降低，但是对潜在债权人利益、公司财产与其他发起人、股东利益的侵害并没有降低。转变为认缴制，并不免除股东、发起人的出资义务，虚假出资和抽逃出资同样会造成实缴资本的虚假，同样背离了资本真实的法律要求。

三

2023《公司法》修改后对该罪名的影响

1.在实际操作层面，刑事责任依旧应谨慎适用

根据《关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，对于一般公司法律并不要求在注册登记时实缴到位，因此申请公司登记的人不可能系以欺诈方式取得公司登记。但如果公司注册登记时即报称实缴多少资金，就有欺骗市场监督管理部门取得公司登记的嫌疑，那针对这种情况是否构成虚报注册资本罪？一般不会。其一，一般公司来注册登记时并不要求实缴出资，主动报称实缴多少资金，这本身系企业自主自愿行为，法律对此并不禁止。其二，对公司登记管理部门来说，由于法律并未规定注册登记时实缴，因此其没有审查实缴出资多少的义务，所谓实缴多少与是否准予颁发公司登记并无关联。其三，构成犯罪的行为应当系严重违法行为，由于此在注册登记时谎报实缴资金的行为并未违反法律的强制性规定，因此不能认定该行为具有严重的社会危害性。刑法具有谦抑性。一般而言，能通过民商事法律规制实现对当事人法益损害的赔偿与补偿，则不具有启动刑事程序的必要。但像之前继续利用“过桥”的方式完成实缴的注册方式，大概率是不太可能了，既然出了这样的规定，国家就一定有针对垫资的审核方式。不管是行政监管还是税务稽查，代价都是非常大的。

2.可能会触发犯罪

时隔十年《公司法》再次修改，公司注册登记从认缴制全面改为限定期限的实缴制，可能会有部分经营者在实缴期限内，既不打算减资或将公司注销，但又迫于实缴期限的强制性规定，为逃避实缴而有虚假出资、抽逃出资等行为，此种行为涉嫌构成虚假出资、抽逃出资罪。在新规定下，对一般公司来说，虚假出资、抽逃出资罪只可能产生于五年内公司章程规定的实缴期限届满，或者法律规定的最迟五年实缴期限届满后。

2023年公司法修订之后，虚假出资、抽逃出资罪的适用范围会不会有新的变化？新公司法规定，有限责任公司，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。五年内股东以虚假出资方式缴资，或注册资本到位后，股东再抽逃出资是否可能触犯本罪？都是值得关注的问题。

在可查询的过往案例中，因涉案公司不属于国务院2014年2月7日国发（2014）7号文规定的实行注册资本实缴登记制的行业，其股东、发起人不符合虚假出资、抽逃出资罪的犯罪主体要件。根据《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，则被告人不构成虚假出资、抽逃出资罪。刑法具有谦抑性。一般而言，能通过民商事法律规制实现对当事人法益损害的赔偿与补偿，则不具有启动刑事程序的必要。

也有以抽逃出资入罪的情形——被告人作为公司的股东、实际控制人，为取得公司融资性担保资质，明知融资性担保公司系注册资本实缴制公司，借入资金以作验资之用，在验资完成后立即将资金抽逃用于归还借款，致使公司没有真实资本，事实清楚、证据确实、充分，其行为构成抽逃出资罪。

为规避刑事风险，首先最简单的办法就是减少注册资金，在6个月的缓冲期尽早减资，做到自己能承受的范围内，到期实缴即可；虽说减资的过程较为繁琐，但是比起要缴纳几百万动辄上千万的注册资金来说，已经简单多了。对于不再继续经营的公司，最好的处理办法就是直接注销，避免后顾之忧。如果实在不想减资，又确实没有足够的资金，还有其他出资方式：新《公司法》明确规定，除了货币出资，还可以用“实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等非货币财产”作价出资。

2013年公司法修改后导致市面上出现很多注册资金几千万甚至上亿的公司，甚至不乏有人利用这样的公司进行电信诈骗。可以说，新公司法实施后，市面上大部分的大额注册资金的公司将逐渐不复存在。大浪淘沙，留下的公司基本都是属于真正有实力的。总之，新公司法的出台会引起很大的市场变化，但整体上还是优化营商环境的一种措施，财税合规，经营合规。但毕竟还有六个月的缓冲期，老板们，一定要提前布局准备了。

（刑事专业委员会 王建军供稿）

审校 | 李阳阳

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