京城石夹红公司涉嫌非吸罪， 绿岛分公司业务员的行为如何定性

北京公司总部在“绿岛”市设立分公司，其管理体系为“绿岛”市设城市负责人，市辖区设投资负责人，下一级为团队经理，再下一级为业务经理，实际上是业务员。由各业务员招揽投资人，投资人在平台注册后，由平台发送验证码，由投资人自已或在业务员的协助下完成注册，即可平台上购买“债权”，并享受约定的收益。业务员工资由底薪加提取构成。

孙小鱼，高中毕业，五十多岁的农村家庭妇女，没有金融工作经历，系“绿岛”市分公司沧李区业务员之一。孙小鱼入职三年来，投揽了5名投资人，共吸收资金700万元，投资人的投资情况为：

1、于某，孙小鱼的亲弟弟，投入资金100万元；

2、刘某，孙小鱼的小学同学，同村村民，投入资金50万元，投资时，由孙小鱼写下保证书，保证刘某按约获得收益，并按约还本，如果不有实现由孙小鱼负责；

3、王某，系其他业务员的客户，业务员离职后挂在孙小鱼名下，王某投50万；

4、郭某，郭某经王某介绍投入资金100万元；

5、陈某，孙小鱼邻村村民，经孙小鱼介绍投入100万元，后按约收到利息及本金，陈某便自己在平台陆续再投入200万元；

6、孙小鱼个人投资100万元。

2022年9月份，公司以疫情影响为由，不能按约还本付息，直至执行董事“石夹红”失联，投资人便纷纷报案，请求追回投资。孙小鱼被以“非法吸收公众存款罪”提起公诉资（本案例由真实案例改编，文中涉及公司名称及当事人姓名均为化名）。

非法吸收公众存款罪想必大家早已耳熟能详，如同危险驾驶罪、盗窃罪、寻衅滋事罪一样，交替居于案件发案率的前几名。非法吸收公众存款罪之所以高发，除了高额利诱外驱使人们挺而走险外，从业者文化水平低、工作经历欠缺，甚至出现大量从未从事过金额相关工作，更有甚者有些农村妇女从事的人生第一份工作便以非法吸收公众存款而告终，不得不引起有关部门的高度重视和严格监管。

非法吸收公众存款罪的保护法益

非法吸收公众存款，是指非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪的保护法益是金融管理秩序，非法吸收公众存款罪规定在《刑法》分则第三章第五节破坏金融管理秩序罪中，从本罪在刑法分则的章节安排及相邻条文关系中，可以印证“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营（如发放贷款）时，才能认定为秩序金融秩序，才应以本罪论处。如果将吸收的公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上否定了部分民间贷款行为的合法性，如果将这种行为认定为本罪，显然不利于经济的发展”[张明楷《刑法学》第六版]。

然而《办理集资案件解释》第六条第二款却规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”可见，根据司法解释规定，对于本罪，刑法打击的实际上是非法吸收公众存款罪的预备行为，众所周知，金融机构（主要是银行），其主要业务之一便是吸收公众存款手放贷谋利，很难想象一家银行单纯为储户保管资金而不用于资金的经营，因此，单纯非法吸收公众存款，还没有将吸收的存款放贷出去，这样的行为对银行的秩序并没有造成实质上的破坏，据此，单纯打击非法吸收行为（如主要用于合法的生产经营），确实有打击范围不确定性之嫌，更何况我国刑法实践上，打击犯罪预备的情况少之又少。

非法吸收公众存款罪的犯罪构成

客观行为表现为非法吸收公众存款或非法变相吸收公众存款

《办理集资案件解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

(一)未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

责任形式为故意，不要求具有特定目的

违法性认识可能性是超法规的责任阻却事由，如果嫌疑人对自己的行为确实不具有违法性认识可能性，阻却其责任，不具有犯罪的故意，《2017年最高检公诉厅座谈会纪要》指出，在非法吸收公众存禁罪中，原则上认定主观故意并不要求明知法律的禁止性规定为要件。据此，违法性认识并不要求嫌疑人认识到法律的具体规定，只要认识到行为可能被法律禁止的事实即可。

《2019年办理非法集资案件意见》关于犯罪故意的认定，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

据此，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出无犯罪故意辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。司法实践中，以不具有违法性认识可能性阻却责任的适例，犯罪嫌疑人提出因依赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，如果确有证据证明，不应作为犯罪处理[张明楷《刑法学》第六版]。

评价本案

从本案现有案情来看，北京石夹红公司及其绿岛分公司主要从事非法吸收公众资金活动，至于公司吸收的资金用途及去向不明，因此，公司在吸收资金过程中，违反《办理非法集资案件解释》第一条规定的四特征的，就是非法吸收公存款或非法变相吸收公众存行为，作为北京公司及下属公司的层级管理者具有非法吸收公众存款的故意，涉嫌非法吸收公众存款罪。

本案中，根据公司吸收资的流程，业务员孙小鱼没有也不可能控制或经手投资者的资金，其在共同犯罪的中作用充其量为帮助犯，系从犯

根据《2019年办理非法集资案件意见》规定，上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。结合孙小鱼在单位中的地位及作用，孙小鱼在共同犯罪中充其量为帮助犯，系从犯。

案例1：（2022）沪0112刑初530号

被告人张某祥于先后担任B分公司、C分公司业务员、团队经理，带领下属业务员开展吸收资金等活动，并获取薪酬和业绩提成，期间其个人及团队共计非法吸收资金3587万元，未兑付金额311万元。法院认为，被告人张某祥构成非法吸收公众存款罪，被告人张某祥在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

案例2：（2022）鲁0211刑初55号

被告人张某为北京某投资管理有限公司青岛分公司业务员，共非法吸收存款人民币333.9万元，造成损失人民币255万余元。法院认为，被告人张某构成非法吸收公众存款罪，被告人张某系从犯。

孙小鱼非法吸收的公众存款数额

1、于某，孙小鱼的亲弟弟，投入资金100万元；

根据《办理非法集资案件解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案中，如果孙小鱼单纯吸收其弟弟投入的100万元，不应计入其非法吸收的资金数额。

根据《2019年办理非法集资案件意见》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。需要足够证据排除三种情形，否认孙小鱼弟弟投入的100为为非法吸收的数额。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

2、刘某，孙小鱼的小学同学，同村村民，投入资金50万元，投资时，由孙小鱼写下保证书，保证刘某按约获得收益，并按约还本，如果不有实现由孙小鱼负责；

该50万投资应计入孙小鱼非法吸收的数额，孙小鱼保证还本付息的保证书可用于证明其对北京公司的高度信任，结合其个人背景否认其非法吸收的主观故意。

3、王某，系其他业务员的客户，业务员离职后挂在孙小鱼名下，王某投50万；

该50万投资即使挂在孙小鱼名下，也不应计入其吸收的资金数额。犯罪是行为，孙小鱼对该笔资金不存在吸收行为，当然了谈不上犯罪。

4、郭某，郭某经王某介绍投入资金100万元；

该100万元投资与孙小鱼无关，孙小鱼对该笔投资没有起到任何作用。

5、陈某，孙小鱼邻村村民，经孙小鱼介绍投入100万元，后按约收到利息及本金，陈某便自己在平台陆续再投入200万元；

陈某先期投入的100万元应计入其非法吸收的数额，对陈某自已在平台再投入的200万，孙小鱼没有起到帮助作用，因此，陈某后续自己在平台投资不应计入其非法吸收数额。

6、孙小鱼个人投资100万元。

孙上鱼个人投入不计入其非法吸收的数额，但应计入其上一级负责人非法吸收的数额。

综上，虽然起诉书认定孙小鱼非法吸收数额为700万元，根据相关法律规定，孙小鱼实际吸收数额应为150万元，根据《办理非法集资案件解释》，个人非法吸收100万元以上的，应按非法吸收公众存款罪（从犯）立案追究。

虽然孙小鱼非法吸收了公众存款150万元，但是其行为是否侵犯金融管理秩序，以及对金融管理秩序侵犯的程度，司法实践中确实存在不同理解。孙小鱼为农村妇女，从其从业经历及职业背景来看，极易被北京公司的高大上所左右，加之其自已也有投资和给他人出具还本付息的保护，以及其针返利返还投资者等举动来看，孙小鱼不具有非法吸收公众存款的故意，因此，对于孙小鱼不应作为犯罪处理。

结语：以上根据《刑法》、《办理非法集资案件解释》、《2019办理非法集资案件意见》及张明楷教授《刑法学》相关规定及理论，对孙小鱼的行为定性进行了简要分析，敬请指导和指正。