陈小兵｜走私及涉检案件行政执法与刑事司法衔接的制度研究

陈小兵 厦门海关缉私局二级高级警长

当前走私及涉检案件行政处罚与刑事制裁衔接中存在着诸多现实困境及难题，在“行刑”衔接中要从重单向向双向互动转变，从重程序向程序与实体并重转变，从传统通联向运用智能化手段转变。把握好行政与刑事处罚的“先后”关系，科学适用好行政与刑事处罚的分处、合处、混处等处罚模式，科学合理构建同类罚责刑事优先，已处罚的同类吸收，非同类罚责相互竞合的适用规则，并从健全立法，建立机制等多方面对实现行刑无缝衔接提出5项可操作性强的建议与设想。

当前，我国正进入新发展阶段，严厉打击进出境领域危害国家政治、意识形态、经济、社会、生态安全的违法犯罪行为对全面构建新发展格局提供有力的安全和法治保障，随着走私和涉检及其关联案件尤其是涉检案件移送司法不断增多，如何实现行政执法与刑事司法（以下简称“行刑”衔接或“两法”衔接）的双向无缝紧密衔接成为一个新热点和新难点。党的十八届三中全会就将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一，并出台了一系列规定，取得较好成效。但目前依然存在衔接不畅等现实困境和诸多难点，并成为引发行政复议诉讼一大焦点原因，迫切要求我们创新理念，转变思路，从现有分割、静态、单向的“行刑”衔接研究模式转变为将“行刑”视为一个动态整体系统来研究规范，从整体、系统、动态、互动、协调的全新理念进行制度设计和完善。

一、当前走私及涉检案件“行刑”衔接存在的问题

全面梳理多年来走私及涉检案件“行刑”衔接工作机制的演变历程，虽然各方高度重视且着力甚多，学者也有诸多研究，并取得一定进展，但依然存在较多问题。主要可以概括为：

（一）指导性意见多，法律规范性规定少

目前查处走私和涉检及其关联案件“行刑”衔接规定体系主要以行政法规、司法解释和与相关部门联合签署的“协作办法”或自行制定的规范性文件等组成。上述规范普遍存在政策层级高、法律层级低的状况。大多数规定过于宽泛或原则。如行政处罚法第27条规定“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”，但这一衔接规定未见更具可操性的实施细则；有些规定则层级太低，制度刚性不足，如《海关总署关于转发和具体适用〈最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的通知》，经商最高检和最高院同意后，在第7条规定：“对于人民法院没有作出没收走私货物、物品、违法所得、走私运输工具及藏匿走私货物、物品的特制设备的判决、裁定的，海关走私犯罪侦查部门可将涉案的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具及藏匿走私货物、物品的特制设备交由海关调查部门，由海关依照海关法的规定作行政处理。”这一在执法实践中发挥重要作用的“行刑”衔接条款未上升到法律法规层级。“行刑”衔接法律制度的立法缺失和滞后，导致紧密衔接出现漏洞和不畅。

（二）行政对刑事的移交制度较为完善，而刑事转行政的研究和规范较少，甚至几乎空白

目前我们主要重视的是行政向刑事的单向移交，对刑事向行政的移交则重视不足，迄今为止，没有出台一部专门针对“刑”转“行”具有法律效力的规范性文件，更没有从“行刑”整体协调互动，形成合力角度进行研究和规范，而走私及涉检案件的行刑处罚又是所有行政违法犯罪中最为复杂的。当前刑事判决中不仅有争议不大的完全不起诉，还存在大量相对不起诉，酌定不起诉，附条件不起诉，人判款未判，人判货或船未判，漏判，部分起诉部分不起诉，同案中部分刑事处罚部分行政处罚等等各种复杂的非常规问题。规定较少导致走私案件刑事判决后刑事转行政处罚存在诸多障碍，成为引发行政诉讼的一大焦点。

以近年来接连发生的5起刑事判决对犯罪人判刑但未判决没收走私船舶后，海关启动行政程序没收非所有权人走私船舶的行政诉讼案件为例，这些案件共同点都是刑事判决时对走私船舶未作没收处置，之后行政机关根据海关法没收走私船舶的有关规定启动行政程序进行没收。在审理此类诉讼案件中存在一些不同的认识和理解。一些认为，走私行为若此前已经法院刑事判决，在刑事判决中未决定予以没收运输工具，海关不应再行启动行政程序进行没收。当事人也反弹极大。但实际上海关法第82条规定：“专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的特制设备，责令拆毁或者没收”。在司法实践中，人民法院在依据刑法等刑事法律审理走私罪案件时，对于不属于走私行为人所有的运输工具，虽然多次用于走私，一般不会判决没收。因此，当有关刑罚功能不足以全部纠正违法行为时，应当由行政机关再给予行政处罚，在案件中，启动行政处罚程序与刑事判决并不矛盾，因为刑事判决中既未判决没收涉案走私船舶，也未判决发还，涉案走私船舶属于未处理状态，海关对涉案走私船舶进行行政处理与刑事判决并不冲突。但由于法律规范不明确，导致案件审期较长，如“闽连渔运61xxx号”船主诉海关没收船舶一案，历时10年方以海关胜诉结案。

（三）程序性规范多，实体性规范少

目前我们的衔接机制更多是停留于移送程序的完善，实质上是完善了“对接”而非“衔接”机制，而真正阻碍“行刑”紧密衔接的行政刑事竞合规则、罪与非罪、证据标准及其转换这些实体性的深层次核心要件则较为缺失。尤其是一些疑难案件如濒危、废物案件，以及新增的涉检和关联违法犯罪均存在诸多亟待协调沟通和统一的地方，对“行刑”竞合和适用法则的研究和规范也尚不深入，如走私及涉检案件行政和刑事处罚的先后顺序就是“行刑”衔接一个关键实体性问题。目前法学界的探讨也较多，但是未有明确定论，是严格的刑事优先原则或灵活的刑事优先原则存在一定分歧。而相关的规定之间也存在一些不统一，国务院法制办在《对陕西省法制办〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉复函》中指出对移送至公安机关的涉嫌犯罪案件，行政执法机关只在不追究刑事责任或免予刑事制裁后才有管辖权。该《复函》体现了严格的“刑事优先排他性原则”，但在《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》第3条明确规定行政执法机关移送涉嫌案件后，未作出行政处理的原则上应当在人民检察院不起诉，法院免于刑事处罚后再决定是否给予行政处罚。这里使用的是“原则上”而非完全禁止性规定。这些规定的不统一，导致走私及涉检案件在移交后是否先行实施行政处罚存在不一致之处。

（四）传统通联举措多，智能化手段运用少

现有的通联模式主要以联席会议等措施为主，案件移交仍通过纸面移转。建立健全行政、检察、审判共同参与的信息平台提出已久，取得一定成效，但总体看进展较慢，且各地发展极不平衡，其功能主要还停留在录入一些简单案件资料或发布部分信息的初级阶段，不能适应新时代的要求，网上流转率极低，无自动预警功能，距离真正的网上移送、网上受理、网上监督尚有较大的差距，衔接工作效率不彰。

二、确立清晰化的“行刑”双向一体适用法则

行刑一体适用法则可以说是关系行刑能否顺畅衔接的首要和核心问题。其关键是逐步使“行刑”适用判断和竞合标准清晰化、体系化、科学化、一致化、实用化。

（一）从处罚顺序上，科学把握好走私及涉检案件行政处罚与刑事制裁的“先”“后”关系

虽然关于刑事优先原则的法律规定尚有模糊之处，但如果一味强调完全严格刑事优先原则，即走私或涉检案件移交司法机关后无管辖权显然不尽合理，由于暂停或取消报关资格、暂扣或者吊销行政许可等资格能力罚只能由行政机关作出，如不同步或提前实施，就会出现违法行为已被刑事立案，违法状态继续存在的情形。因此应该构建的是有限刑事先理原则，辅之灵活的处置方式，该先则先，该后则后，先后融合的基本模式。

2015年12月颁布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》和《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第16条规定也都采取相对刑事优先原则，其内容均明确了行政机关在违法案件进入刑事诉讼程序后并不丧失案件的管辖权，仍然负有对违法行为人作出相应行政处罚的职责。一刀切式刑事优先模式显然无法律依据也无法适应新形势的需要。行政执法必须兼顾行政效率原则，禁止不合理延迟。因此，对适用“两法衔接”程序的案件，海关缉私查处案件移交司法机关后，并不意味丧失管辖权，移交后并非案件终止，而是案件中止，如果已经行政立案，也不应撤销，可以先行挂案；案件中部分移交，部分未移交，则中止移交部分的案件，待刑事部分再做处理；除同类处罚应当中止外，其余部分应根据职权，先于刑事判决前及时进行行政处理或处罚，制止违法犯罪结果的进一步扩大，维护正常的进出口管理秩序。

（二）从处罚结构上，科学把握好走私及涉检案件行刑处罚中存在的分处、合处和混处等多种复杂处罚形态的关系

应根据不同违法犯罪形态适用相应的处罚模式。

1.基于同一走私及涉检案件同一违法犯罪事实但处于不同处罚类型或处罚阶段应实施分处（分段处理）

例如固体废物案件及一些涉检案件发生后必须立即处以责令退运及禁入规定，构成犯罪同时移交司法机关，但行政处理或处罚部分相对独立。这种处罚虽是基于同一违法事实，但分属于行政权和司法权，应依据各自规定实施分段单处。

2.是基于同一走私及涉检案件不同当事人不同违法事实依据不同性质处罚类型应实施并合处理（合处）

有些案件中同一走私违法犯罪作为，法院判决部分案犯刑事制裁，部分未判决，未判决仍构成走私或违规，则必须依照海关法实施并合处罚。这些行政处罚和刑事判决虽然都是刑事机关和行政机关依据各自职权做出，但并非完全独立的，海关缉私在处罚时应综合考虑法院对其同案人员的刑事处罚包括是否对走私货物、违法所得进行了刑事判决等情况做出行政处罚或处理。如法院已对同案犯做出没收违法所得等处罚时，行政处罚时不得再做出没收货物或追缴价款的处罚。这些因素也将影响对其他同案人员的行政处罚，因此这属于同一案件不同当事人之间刑事制裁与行政处罚综合考量共存的并合处罚模式。

3.基于同一当事人部分未判决款物及违法事实的应施刑事与行政处罚的混合处罚

目前不时出现人判货、船未判或案件和漏判、误判无法纠正等情事，虽然人员已做出刑事判决，但货、船海关应根据海关法相关规定实施行政处罚，此举并不违反一事不二罚基本原则，因为虽为同一当事人，但处罚针对的内容和法律条款不同，行政处罚针对的是刑事制裁未处罚的部分，依然符合一事不二罚原则。

（三）从处罚内涵上，确立并完善走私及涉检案件行政与刑事处罚的竞合法则

有关行政案件行刑处罚的竞合，学者研究较多，归纳起来有三种，“一是合并适用，应该予以合并适用，既要给予刑罚处罚，同时给予行政处罚；二是择一适用，又称替代主义，该观点认为只能两者择其一，且原则上适用刑事处罚；三是附条件并科亦称免除替代，该观点认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可以免除执行。”这三种观点都各有道理，但对走私及涉检案件而言，最科学的是第一种观点并进行完善。以竞合原则为主，以吸收为辅。对此因应分门别类进行规范，根据走私违法犯罪的执法实践，可以采取“同类罚责刑事优先，已处罚的同类吸收，非同类罚责相互竞合”的基本适用法则。

三、构建“行刑”双向无缝衔接的建议和设想

要解决当前“两法”衔接中面临的现实困境，应从系统思维的更高视野来统筹谋划，完善法治，创新制度，健全机制，从根本上改变目前衔接中存在的重程序轻实体，重单向轻双向，重对接轻衔接，重静态轻动态，重局部轻系统的现状。在“行刑”衔接中实现从重单向向双向互动转变，从重程序向程序与实体并重转变，从传统通联向运用智能化手段转变。

（一）以立法形式对“行刑”双向紧密衔接制度进行明确规范，实现行刑衔接机制的清晰法治化

针对现行走私和涉检及其关联案件“行刑衔接”法律规定或过于宽泛或层级太低以及部分条款还存在不尽统一和相互矛盾之处。应梳理整合提升颁布的规范性文件，提高衔接规范的法律层次。细化目前指导走私及涉检案件刑事与行政处罚衔接法律制度，在修订海关法等法律法规时应将近年来的研究和规范成果进行吸纳和制度转化，如前文提到《海关总署关于转发和具体适用〈最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的通知》第7条规定在行刑衔接实践中发挥着积极作用，应该在修订相关法律法规时进行吸纳并补充完善。

（二）构建以罪与非罪及证据转换为核心的实体性规范，实现两法双向衔接机制实质化

确定走私及涉检案件罪与非罪、此罪彼罪的准确边界是两法双向深度实体衔接进入攻坚阶段的必然。

1.分门别类推动持续解决走私及其关联违法犯罪疑难问题的实体规范

目前应根据新形势的变化，特别是根据检察机关的要求，对不断增多的关联犯罪如非法经营罪、洗钱、外汇管制与走私和涉检犯罪如何实施取证并竞合移交等疑难问题进行协商并规范统一。

2.是对新增多个涉检罪名的罪与非罪进行明确规范

由于涉检案件的法律种类多且分散，属于散在型的立法模式，随着职责明确，涉检案件大幅增加，一些疑难问题也不断出现，就这一部分的罪与非罪疑难问题也应加强和法院、检察院沟通，适时出台司法解释。

3.建立完备的行刑衔接证据转化规则

证据转化是一个长期困扰行刑衔接的疑难问题。应制定证据移送标准、完善证据“分类转化”规则。修改后刑事诉讼法第52条确立了行政机关收集部分证据在刑事诉讼中可以直接作为证据使用，但不包括勘验、检查笔录，鉴定意见等证据种类。目前重点应完善存在争议的难点是海关检验或鉴定结论在司法阶段证据移交使用问题。笔者以为，海关依照职权作出的如商品归类、海关关税计核部门出具的核税证明、价格鉴定、商品检验等鉴定结论经司法机关程序或形式审查符合法定要求的，可以作为证据直接使用，这些鉴定结论的异议处置包括二次鉴定等救济和保障程序在调查侦查阶段已较为完善，再进行费事耗力的司法实质性审查甚至要求海关检验或鉴定人员出庭作证，似无必要。同时也应完善核税证明等鉴定检验结论的格式、内容，增加理由阐述，以利于法院更加高效地实施形式审查，提高诉讼效率。

（三）同步梳理行政处罚与刑事制裁的异同关联性，实现行刑处罚的梯次性和均衡一致性

走私行政和走私罪案件从构成要件上看并无“质”的不同，只是情节上的差异。因此案件的刑事处罚与行政处罚种类和适用上应保持均衡一致性。目前有三个迫切需要解决的问题。

1.同步规范走私案件的追缴价款制度

海关法为凸显严厉打击走私的需要，规定了一些特有的严厉制度，最典型的追缴价款制度是刑法所不具有的独特制度，而刑法主要规定了以罚金为主要形式的没收违法所得，与追缴价款相比严厉性相去甚远，出现了在经济惩罚上行政处罚比刑事处罚更为严厉的倒挂现象。因此要统一在刑事制裁与行政处罚均规定没收及追缴缴款制度，如刑事处罚无法确立追缴价款制度，在修订海关法处罚制度时也取消这一制度，改为和刑事制裁同步的没收违法所得，保持两者过罚适当的均衡一致性。

2.同步实施对涉税案件以偷逃关税危害程度为基准的比例没收制度

目前在法院判决低报价格或以偷逃关税为主要目的的走私违法犯罪中仍实行无论偷逃税款比例高低，一律实行全案没收的处罚，但在实践中存在争议，并引发涉诉信访。一些法院也在进行思考和改变。而海关总署政策法规司的批复则采取“应当没收与偷逃税款占应纳税款比例相对应的走私货物”的做法，因此应在走私涉税案件行政和刑事处罚中同步规范按比例没收制度。

3.同步协调运用禁制令与海关行政资格罚

根据刑法修正案（八）的相关规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。新刑法第37条之一新增关于职业禁止的规定。同时海关法也规定针对报关企业等的行政资格罚，一些法院也开始研究并运用禁止令对走私分子及报关企业进行规范。两者有其重叠但也有互补的一面。刑事的禁制令适用范围更广，可交由地方公安或基层组织协助实施，实施更为有力。相关部门应联合出台细化完善禁止令和资格罚运用的规定，既避免一事二罚又形成有力的互补和处罚合力。

（四）共建行刑双向紧密衔接的信息化沟通共享平台，实现高度智能化的衔接运行机制

1.实现平台功能全方位质的拓展

从目前主要录入一些案件的简单信息和信息发布基础上向实现网上移送，网上受理，网上监督等转变，扭转现有网上流转率低的问题。并在条件成熟的基础上，建立疑难案件的网上复议制度，提高工作效率。

2.拓展参与共建单位

从检察系统向包括法院在内的司法系统扩展，不断拓展共建覆盖面。

3.建设方式上应具有更高级的互动性功能

如建立疑难问题有法律效力的网上双向咨询限期答复机制，对案情重大、复杂、疑难，性质难以认定的案件，行政执法机关可以就刑事案件立案追诉标准、证据的固定和保全等问题咨询司法机关，司法机关也可以就案件办理中的专业性问题咨询行政执法机关。并在期限内答复。

（五）构建以解决疑难问题为内涵的快速响应及解决机制，实行两法衔接机制的长效可持续性

1.从以务虚为主的联席会议机制升级为以解决疑难问题为核心的通联制度

包括对未判、漏判等建立有效协调沟通机制。

2.建立疑难案件双向提前介入制度

不仅在海关查处涉案件时，检察机关可提前介入，对附条件不起诉或刑事和解从宽处罚的走私刑事案件，也可建立行政机关先行介入制度，一体协商后期的行政处罚。

3.建立并完善正式的刑事转行政处罚的权力移转衔接制度

为改变现有刑事移交行政较为单薄且不规范的状况，在检察阶段应规范司法检察建议书运用，对需要实施行政处罚的应具体列明。在审判阶段改革判决书的叙述模式，增加明确的说明段，达到释疑解惑，定纷止争的目的。对刑事无法判决或未判决或对款物无法做出没收处理的尽量考虑后期行政处理，不使用不构成走私、未参与走私、不没收、发还等判决用语，而应判决由行政机关处理，以免之后启动行政处罚时引起相对人极大异议。

4.建立两法衔接中网上复杂疑难典型案例先例制度。

并设置相应的搜索功能。由司法部门定期或不定期精选其中经典案件进行编撰，发挥类似判例的功能，供其他执法人员参考。