【论坛回顾】何永新：论侵犯公民个人信息罪的体系化辩护

厚积薄发

启行千里

本文作者：何永新

山东求新律师事务所经济犯罪研究中心主任

本文获“第三届厚启商事犯罪论坛”优秀论文三等奖

一、体系化辩护的内涵、特征和意义

（一）体系化辩护的内涵和特征

在语义学上，“体系”一词的基本含义是若干有关事物或者某些意识相互联系而构成的一个有机整体。对辩护律师而言，体系化辩护即指在刑事辩护过程中综合运用多种相互独立而又彼此联系的辩护手段和方法对案件所作的辩护。

一般而言，体系化辩护具有以下几个特征：首先，辩护手段和方法的多样性。即在个案的辩护过程中，辩护律师并非仅仅运用了单一的辩护手段和方法，而是交互运用了多种辩护手段和方法。其次，多种辩护手段和方法之间既相互独立又彼此联系。即不同的辩护手段和方法一般均可独立使用，单独地发挥其辩护价值和效应；与此同时，各辩护手段和方法之间往往又存在着某种内在联系，尤其是事实上的相互支撑关系或者逻辑上的层次性、递进关系。再次，多种辩护手段和方法得以发挥作用的前提是辩护律师吃透案情和证据，对全案有了全面的了解和充分的认识。最后，多种辩护方法在宏观上往往具有普适性，结合不同犯罪的规范基础和案件特点，常可被灵活运用于不同刑事案件的有效辩护。

（二）体系化辩护的意义

我们认为，坚持体系化辩护颇具必要性，它对于刑事案件的辩护具有十分重大的现实意义，至少可以表现在以下几个方面：

1.体系化辩护是评价刑事辩护专业化程度的重要标准

这是因为，与其他律师相比，辩护律师不应是“全才”（generalist），而应是刑事领域的“专家”（specialist）。在刑事辩护过程中，除少数特殊的个案外，能否做到体系化辩护，反映了律师的辩护技能是否成熟，从而可以成为衡量其刑事辩护专业化程度高低，评价其刑事辩护专业化程度的重要标准。

2.体系化辩护是提升刑事辩护质量，增强刑事辩护效果的根本保证

除少数特殊的个案无需运用多种辩护手段和方法外，体系化辩护较之单一式辩护无疑能够克服单一式辩护下通常存在的辩护力度不足的缺陷，在根本上提升辩护律师的服务质量，保证刑事辩护的效果。

3.体系化辩护是满足被追诉人的维权需求，最大化地争取和保障被追诉人合法权益的客观需要

辩护律师作为法律服务的提供者，在坚持体系化辩护的过程中，能够体现出刑事法律服务的强专业性，成为被追诉人可资信赖的专家；与此同时，通过多种辩护手段和方法的综合作用，能够在最大程度地论证和说服司法机关的办案人员，最大化地争取和保障被追诉人的合法权益。

二、体系化辩护在侵犯公民个人信息罪辩护中的具体运用

体系化辩护的核心在于辩护手段和方法的多样性及其组合效应。具体到侵犯公民个人信息罪的有效辩护中，体系化辩护主要可以体现为以下几种相互联系的辩护方法的运用上：

（一）第一层辩护：要件击破

所谓要件击破，是指辩护律师从侵犯公民个人信息罪这一特定犯罪的构成要件出发，通过对相关要件要素的否定来进行个案的辩护。作为法律层面的辩护，它是从侵犯公民个人信息的行为“入罪”的基本法律规定及其司法解释本身出发，结合个案的具体事实进行的辩护。

由于犯罪构成要件是“立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中之危害行为加以类型化形成的,表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之规格、标准或者最低度条件。”[1]因此，犯罪构成要件问题无疑是刑事追诉活动的核心问题。相应地，在具备运用条件的情况下，要件击破法就必然地成为体系化辩护过程中应当首先被关注的辩护方法。就侵犯公民个人信息罪的辩护而言，个案中的要件击破应当递进式地审查以下几方面的内容：

1.涉案信息是否构成侵犯公民个人信息罪中的“个人信息”

诚如博登海默所言，“概念是司法推理的有价值的工具——没有概念，司法活动就不能得到准确地实施。”[2]因此，在个案的辩护中首先必须充分挖掘特定犯罪下的核心概念，厘清关键词汇的具体内涵，从而为有效辩护提供最坚实的基础。那么，问题在于，在侵犯公民个人信息罪中，该“个人信息”有无特定内涵？其是否与民事法律中的“个人信息”具有等同性呢？对此，司法实践中存在部分办案人员将二者不加区分的现象。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，侵犯公民个人信息罪中的公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

可见，侵犯公民个人信息罪中的“个人信息”在概念上应当在一定程度上做不同于民事法律的理解。[3]具体而言，在侵犯公民个人信息罪的辩护过程中，就首先要看涉案信息在概念上的符合性，即要审查该个人信息是否具有可识别性，能否单独或者与其他个人信息相结合地实现与特定的公民个人相关联，从而达到锁定特定的公民个人，进而具有据以实施有针对性的违法犯罪行为可能性的程度。因此，诸如不包含住址或者身份证号码等其他公民个人信息要素的单纯性的手机号码、经过处理无法识别特定个人且不能复原的匿名化信息或者年龄、职业等实际系某些群体共享的信息，因不具有对特定公民进行身份识别或者反映特定公民活动的功能，并不构成侵犯公民个人信息罪中“个人信息”，因而自无构成侵犯公民个人信息罪的余地。毋庸置疑，概念上的界分辩护是釜底抽薪式的辩护，它从根本上使相关追诉成为不可能。

2.涉案行为是否属于“违反国家有关规定”和“情节严重”

根据我国《刑法》第二百五十三条之一的规定，侵犯公民个人信息的犯罪行为包括三种行为类型，结合《解释》的相关规定可以得知，构成侵犯公民个人信息罪除要求涉案信息满足“个人信息”的特定符合性之外，均要求涉案行为属于“违反国家有关规定”和“情节严重”。非如此，无以成罪。

何为“违反国家有关规定”？《解释》第二条给出了答案，即“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。也就是说，在侵犯公民个人信息罪中的“违反国家有关规定”，可及于部门规章的规定而只是不包括地方性法规和部门规章以下的规范性文件的规定。但是，从文理解释的角度来看，“违反国家有关规定”应仅指违反“国家性的”规范性文件的有关规定也即“违反国家规定”；而自规范性文件之间关系的角度考察，《解释》作为下位阶的规范性文件，该规定则明显违背和突破了《刑法》第九十六条对何为违反国家规定所作的立法规定，即刑法中所称的“违反国家规定”应限指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此，违反国家有关规定当然地不能包括违反部门规章的规定。也正是在这个问题上《解释》的该条规定遭到了学者的强烈质疑和否定。[4]同样地，在侵犯公民个人信息罪的辩护过程中，辩护律师完全有理由据此审查涉案行为是否属于“违反国家有关规定”，相关指控有无违反相关规定的实际根据。

至于何为“情节严重”，《解释》第五条亦在对公民个人信息进行类型化区分的基础上分别界定了不同的认定标准，而侵犯公民个人信息罪作为情节犯，情节严重与否直接关系到涉案行为是否达到了犯罪成立的量化要求。因此，侵犯公民个人信息罪的辩护就需要在对涉案信息进行类型界定（包括对混合类别的信息进行区分折算）的基础上，审查涉案行为究竟是否达到了情节严重的入罪程度。这种审查如同前述的构成要件要素审查一样，为无罪辩护提供了最根本的依据和理由。

（二）第二层辩护：证据割裂

证据之于诉讼的意义不言而喻。在刑事追诉活动中，控辩审三方聚焦的均只能是在案证据建构的真实而非客观真实，证据之辩因此就成为辩护律师的重要武器。不过，笔者这里所称的证据割裂系狭义的证据之辩，它是指在辩护过程中发现关键证据的重大缺陷或者证据链条中联结点的缺失而否定对被追诉人作相关有罪认定所进行的辩护。换言之，对被追诉人侵犯公民个人信息罪的犯罪指控，哪怕是被追诉人已然认罪认罚的案件，必须建立在“证据确实、充分”的法律基础之上。否则便不能认定被追诉人有罪,而须作出撤销案件、证据不足不起诉的决定或者指控的犯罪不能成立的司法认定和裁判。根据《刑事诉讼法》第五十五条第二款的规定，所谓的证据确实、充分，就是要求在案证据同时满足定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，以及综合全案证据对所认定的事实已排除合理怀疑等三项条件。

换言之，即需要审查在案证据是否做到了程序合法、相互印证、形成锁链和结论唯一。经查，如果在侵犯公民个人信息罪的案件中存在关键证据的重大缺陷或者证据链条中联结点的缺失，那么案件就尚未达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准和证明程度。例如，在笔者办理的一起侵犯公民个人信息刑事案件中，通观全案证据，在指控被追诉人涉嫌犯罪的证据中，能够直接证明被追诉人犯罪具体情况的证据只有被追诉人自己的供述，而其他证据或者完全不能起到任何有罪证明作用，或者在指控被追诉人涉嫌犯罪的关键事实上均不能与被追诉人的供述形成有效的印证关系，就属于这种情况。

（三）第三层辩护：危害减量

“如果说我国刑法理论中要确定一个关键词，那么，这个关键词非‘社会危害性’莫属”。[5]这是因为，社会危害性“量”的堆积既是某一行为入罪的根据，也是某一行为刑罚轻重（包括能否免于刑事处罚）的决定因素。换言之，社会危害性量的大小是对某一行为定罪量刑的前提。

一般而言，在侵犯公民个人信息罪的辩护中，除极少数符合“情节显著轻微，危害不大”的但书规定者不作为犯罪之外，可借危害性减量对个案开展如下两种指向的辩护：

1.情节轻微指向的辩护

《解释》第十条规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于‘情节特别严重’，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”实际上，从社会危害性上讲，情节轻微即意味着社会危害性小。如此，在被追诉人满足规定条件的情况下，处理结果应首选不起诉或者免于刑事处罚，其次才能考虑进行处罚且从宽处罚。尤须注意的是，在不起诉或者免予刑事处罚的刑事司法处置上，该规定赋予了司法机关以自由裁量权。但自司法运作的要求而言，自由裁量权的存在并不意味着司法机关真的可以“自由”决定是否对被追诉人不起诉或者免于刑事处罚，而是在侵犯公民个人信息罪的个案属于情节轻微的情况下，对决定移送起诉或者从宽处罚承担相应的释明义务，而这一点则可适足成为辩护律师为被追诉人争取不起诉或者免于刑事处罚的恰当理由。

2.从宽处罚指向的辩护

从宽处罚指向的辩护即常态下的量刑辩护，主要是依在案证据筛除重复或者不真实的无效个人信息以降低信息数量，以及通过对被追诉人有利的犯罪前情节、犯罪中情节和犯罪后情节的揭示，对被追诉人的行为的社会危害性的量作“减法”分析，从而为被追诉人获得从宽处罚提供坚实的依据和理由。为此，就需要辩护律师在辩护过程中善于结合在案证据挖掘甚至创造自首、立功等有利的量刑情节。例如，在有些侵犯公民个人信息的刑事案件中，发破案经过在制作内容上不够严肃规范，并未详细具体地载明被追诉人的归案过程。但是，辩护律师经会见沟通后得知，被追诉人实则是在口头传唤下归案并如实供述了自己的主要犯罪事实。不仅如此，该被追诉人在归案前还成功地督促同案犯使其归案。

如此可见，该被追诉人非但具备自首情节，而且还可以同时成立立功！需要提及的是，在开展从宽处罚指向的辩护时，应当注意两个要点：一个是对被追诉人在案件中所具有的全部法定或者酌定的从宽量刑情节，要注意言明各个情节对于从宽量刑的影响力及其法律原理。以常见的初犯、偶犯为例，不仅是因为最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）明确强调了对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯可以免于刑事处罚，而且即使对于不属于犯罪情节轻微的犯罪，初犯、偶犯情节也应当成为对被追诉人从宽处罚的重要考虑因素。

根据在于，其较之于再犯、屡犯在行为的社会危害性上有天壤之别；由于系第一次实施犯罪，被追诉人犯罪的习癖也尚未形成，因而其主观恶性和人身危险性也都相对较小，因此被追诉人很容易经此案及时吸取教训和改过自新；另一个则是要注意根据相关《量刑指导意见》或者其《实施细则》，结合在案事实和量刑情节，依科学步骤计算和提出明确具体的量刑建议，帮助法官建立量刑层面的“内心确信”。唯如此，从宽处罚的量刑辩护方才完整，也才更具针对性和有效性。

（四）第四层辩护：政策压制

“就刑事政策与刑法之相互的位置而言，在宏观上，政策应优位于法律”。[6]可以说，刑事政策不仅对刑事立法，而且对刑事司法方面均具有直接的指导作用，尤其对于情节犯更是如此。因此，在侵犯公民个人信息罪的辩护中，就需要适时运用政策压制，即从刑事政策层面进行辩护。具体而言，就是要结合个案的具体案情，从刑事司法政策的态度立场出发制约司法机关对案件的处理走向，从而争取对被追诉人有利的处理结果。

这里以笔者办理的一起侵犯公民个人信息不起诉案为例进行简要的说明：被追诉人的涉案行为已然符合《解释》第十条规定的情节轻微的的情形。如前所述，此时检察机关在起诉与否上享有自由裁量权。但是问题在于，辩护律师认为，考察我国的刑事政策不难发现，对于情节轻微的犯罪，国家的刑事政策历来都是教育和挽救，因而在对相关被追诉人的处理上，国家的态度是能不羁押就不羁押，能不起诉就不起诉。尤其2021年以来中央更是明确提出贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的要求。而这些刑事政策反映在侵犯公共个人信息刑事案件的处理上就是，尽管从表面上看《解释》第十条的规定使用了“可以”的字样，但是基于国家对轻微犯罪的刑事政策立场以及刑法避免泛刑主义的谦抑性要求，该条规定的实质是倾向于对符合规定条件的侵犯公民个人信息罪不予起诉、不予处罚而不是相反。因此，在本案中，结合被追诉人本次涉嫌犯罪的具体情况，人民检察院对其不起诉在根本上是符合国家的刑事政策和《解释》第十条的立法精神的。最终，承办检察官接受了辩护律师的这一观点，对被追诉人作出了不起诉决定。

（五）第五层辩护：其他辩护

在侵犯公民个人信息刑事案件的有效辩护中，作为一个综合的辩护体系，除了上述四层工具性的辩护方法之外，还有其他一些可行的方法往往也是不可或者缺的重要辩护手段，在此一同简明释之：

1.情理宣讲

显然，情理宣讲是在情理层面上进行的辅助性辩护，它通常是在一些被追诉人自身或者其家庭存在特殊情况的个案中使用的辩护手段。毕竟，现代司法应当以人文司法为理念，尤其是对于情节轻微的犯罪，更加需要体现司法的人文关怀和注重司法的社会效果，以避免不当起诉或者不当刑罚给被追诉人的家庭和社会带来难以挽回的不良影响。

2.类案约束

基于司法裁判的公正性要求，同案无疑应当同判。由此，对于经检索确实符合类案特征、利于被追诉人的已决案件，可集中整理递交于司法办案人员以寻求同样的有利处理结果。需要指出的是，在辩护中如欲使相关类案对办案人员发挥切实的约束作用，必须注意相关类案的使用顺位技巧，即基于法院之间关系的角度考量，并非最高人民法院的同类裁判最具优势说服效力，而应首选直接制约第一审法院裁判结果走向的第二审法院的同类裁判，其次是本院的同类裁判，最后才应是本省高级人民法院、最高人民法院和外省市人民法院的同类裁判。

3.隐性辩护

与前述辩护律师通过与司法办案人员直面沟通或者递交书面辩护意见的各类显性辩护不同，这里所称的隐性辩护，是指在特定的条件下，辩护律师通过正当合理的日常行为对司法办案人员施加潜在性影响的“辩护方式”。例如，笔者在办案过程中常以在微信朋友圈发布与在办案件相关的最高司法机关的最新政策、观点，专家理论文章的方式，向已在微信通讯录内的相关办案人员开展“非对话性的辩护”。实践表明，作为一种影响性的辅助方式，这种隐性辩护实际取得了不错的“助攻”效果。

三、结语

“律师是复杂法律制度的专家，他犹如法院的官员一样，以一种替大众服务的精神来运用他的法律知识。”[7]而作为专业刑事律师，承办案件的质量更是辩护工作的生命线，不同的辩护思路和案件处理直接关系到被追诉人本人的人身自由权利甚至影响到其整个家庭的前途命运。因此，辩护律师必须注意加强专业技能的学习和锤炼，在办理侵犯公民个人信息等刑事案件的过程中，应尽量多地掌握和运用各种可能的、有针对性的辩护策略和方法，做到以专业的态度和方式充分参与到案件中来，有效地防止司法机关的办案人员在法律认识上的曲解和偏差、在事实认定上的错误和疏忽以及可能的违法办案现象的发生，努力争取实现有利于被追诉人的最佳辩护结果，以最大程度地维护被追诉人的合法权益。

第三届厚启商事犯罪论坛

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