丹东袭警案——“职务行为”合法性是本案无罪辩护的要点之一

6月21日，郝女士驾车与其父亲一同前往医院取药，但其父女二人皆为黄码，且只有郝女士有社区通行证明。先后两次闯卡，被执法人员拦停，下车后情绪激动，高声喊叫其具有社区证明，要求看病放行。执法人员对其说明黄码不能通行后，郝女士称“那社区为什么黄码给我开证明，黄码为什么不能过”。要求通行无果后，郝女士希望与父亲原路返回。执法人员在其驾驶室车门处阻拦其上车，要求配合调查，郝女士想挤过民警进入驾驶室未果，在肢体接触中倒地。其父亲郝某成见状快步上前，挥手击打执法人员面部，是否击中有待进一步调查。

2022年丹东公安局发布通报：郝女士因阻碍执行职务被决定行政拘留十日，其父郝某成因涉嫌袭警罪被采取刑事强制措施。

袭警罪是我国2020年12月《刑法》修正案（十一）新增加的罪名。即在《刑法》第277条妨害公务罪基础上增加一款规定：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

人民警察执行职务要求具有合法性，这是我国刑法的明文规定。因为违法的职务行为不值得法律保护，甚至相对人可以进行正当防卫。张明楷教授认为“必须在包含被执行人在内的整体法秩序的视野下判断职务行为合法与否”。

如何判断职务行为的合法性，理论上有三种说法：1.客观说认为应当根据法院对法律、法规进行解释，做出客观判断。2.主观说认为根据警察是否确信自己的行为合法进行判断。3.折中说认为应当以社会一般人的见解作出合法性的判断。

由于职务行为的合法性判断，是针对建立于客观事实基础上的行为的法律性质的判断，因此通说认为客观说是合理的。如果由执法人员自己想法或社会一般人认识来判断，必然导致合法性判断因人而异和带有随意性。

丹东案中，执法人员存在两次职务行为：

第一次职务行为是根据疫情规定限制黄码通行。视频中郝女士有48小时核酸与社区通行的证明，那么执法人员限制郝女士是否具有合法性，需要综合根据当时的疫情政策进行判断。郝女士的父亲郝某若是否持有核酸与社区通行证明，不得而知，若郝女士可以通行，其父亲郝某不能通行，当然可以分别处理，而不是将两人都限制通行。

第二次职务行为是要求郝女士与其父亲滞留配合调查。在申请通行无果后，郝女士希望与父亲原路返回，有相关报道说因郝女士违反有关防疫规定并强闯关卡，故执法人员要求其配合调查。双方的争议在是否应该配合调查中升级，产生了肢体冲突。

从辩护律师的角度，执法人员要求郝女士与其父亲滞留配合调查的行为是否具有合法性，是本案无罪辩护的关键要点之一。

假设当时有证据证明郝女士与其父亲违反有关防疫规定并强闯关卡，那么执法人员有权要求他们滞留并配合调查。如果没有证据证明郝女士与其父亲违反防疫规定与强闯关卡，那么执法人员有权要求他们滞留并配合调查的行为属于不当。

行为人被传唤或者采取刑事强制措施，在前往公安机关途中或者到达公安机关后，不配合人民警察的传唤、强制措施或者询问、调查，对办案民警实施暴力，构成袭警罪。

实践中，执法人员将当事人传唤或强行带到派出所处理，是民警执法中的一个突出现象。只要民警的合法公务在现场尚未处理完毕，传唤或带回派出所是为了继续执行公务，那么该公务行为值得刑法保护。此时，行为人暴力袭击人民警察的，成立袭警罪。

但是如果没有证据证明存在犯罪或违法事实的情况下，带回派出所或滞留要求调查，则可能不具有职务行为的合法性，行为人与执行人员发生冲突，就轻微的暴力行为，就不应当认定为袭警罪。