谢烨蔓：国有资产公开招租优先承租权行使问题的法律研究

房屋的优先承租权是指租赁期限届满时，承租人享有以同等条件优先承租该房屋的权利。《民法典》第七百三十四条首次从法律层面确认了优先承租权，优先承租权也从一项约定性的权利上升为法定权利。与此同时，为规范国有资产的管理，各地国资委纷纷出台指导意见，要求国有资产进行公开招租。优先承租权的优先性与公开招租的公平性似乎天然具有一定的矛盾，那么在国有资产公开招租程序中如何行使优先承租权以及优先承租权的特殊性，本文将针对上述问题进行初步研究。

一、优先承租权概述

（一）《民法典》施行前后，优先承租权法律地位的变化。

《民法典》施行前，部分地方性法规对优先承租权作出了规定，例如《广东省城镇房屋租赁条例》《北京市人民政府办公厅关于进一步规范房屋租赁市场稳定房屋租金工作的意见》《上海市房屋租赁条例》《厦门经济特区城镇房屋管理条例》。但在司法实践中仍倾向性认为优先承租权是一项约定性的权利，如果租赁合同未对此作出约定，法院通常不会支持承租人的主张。

《民法典》施行后，《民法典》第七百三十四条明文规定了承租人有权以同等条件优先承租，优先承租权由此上升为法定权利，无论当事人是否在租赁合同中作出约定，承租人均可进行主张。

在此过渡阶段，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十一条的规定：“民法典施行前租赁期限届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院不予支持；租赁期限在民法典施行后届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院依法予以支持。”如果租赁期限在《民法典》施行前已届满，承租人是否具有优先承租权取决于当事人的约定；如果租赁期限在《民法典》施行后届满，承租人有权主张法定的优先承租权。

（二）优先承租权的行使条件

根据《民法典》第七百三十四条的规定以及司法实践中的观点，优先承租权的行使需要满足三个条件：一是存在合法有效的租赁合同；二是租赁期限届满后房屋继续出租；三是以同等条件进行承租。

1. 存在合法有效的租赁合同

优先承租权建立在承租人与出租人合法有效租赁关系的基础上。如果租赁合同无效，优先承租权也就成了无源之水，承租人自然不再享有此权利。在此不再进行赘述。

2. 租赁期限届满后房屋继续出租

虽然《民法典》第七百三十四条未明确规定出租人继续出租房屋是优先承租权的行使条件之一，但根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》的释义：“除国家政策性、保障性住房外，出租人对拥有所有权的房屋是否出租拥有自主决定的权利，因而不应认为只要前一租赁合同期限届满出租人须继续将租赁物予以出租。”优先承租权不能凌驾于出租人自主决定房屋如何使用的权利。因此，如果出租人没有继续出租的意愿，承租人将无从行使优先承租权。

实践中可能出现一种情形，租赁期限届满后出租人先将房屋空置或自用，间隔一段时间后再继续出租，此时原承租人还能否行使优先承租权，目前尚无明确的法律规定。出现这种情形的原因可能是出租人为了规避优先承租权的限制，也可能是出租人的确有自用的需求或者对房屋的处置意愿在短期内发生了改变。对于前者，我们认为应对这种规避法律的不诚信行为持否定态度；对于后者，优先承租权的目的是为了保护租赁关系的稳定和弱势承租人，当间隔时间过短时，仍有此种保护的必要和可能性，宜认为原承租人仍然享有优先承租权。

3. 以同等条件进行承租

（1）租赁面积、租金金额、支付方式和期限、租期

《民法典》第七百三十四条并未明确规定优先承租权“同等条件”的含义，根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》的释义，鉴于优先承租权与共有人优先购买权、股东优先购买权具有相似性，可以参考司法解释对后两者“同等条件”的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十八条将“同等条件”细化为了数量、价格、支付方式及期限等因素。具体到优先承租权的场景中可认为租赁面积、租金金额、支付方式和期限、租期是认定“同等条件”的重要因素。

关于租赁面积，如出租人将包括承租人租赁面积在内的房屋整体/合并出租，此时承租人对整体是否享有优先承租权，如果承租人仅主张对原承租部分行使优先承租权，是否符合“同等条件”？对此，多数法院认为整体/合并出租系房屋所有权人自由处分的权利，如果承租人对整体享有优先承租权且愿意整体承租，承租人可以主张对整体行使优先承租权；如果承租人仅对原承租部分进行主张，而拆分出租会影响出租人利益最大化的，则不符合“同等条件”，无法行使优先承租权。关于承租人对整体是否享有优先承租权，法律及司法解释并无明确规定，但可考虑参考《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》中关于优先购买权的分析思路，从房屋使用功能是否可分、承租人承租部分相对整体所占比例两方面进行判断，如果承租人承租的部分与房屋其他部分不可分、使用功能整体性较明显，或承租人承租的部分占比50%以上的，承租人对整体享有优先承租权，反之则仅及于原承租部分。

（2）与出租人的身份关系

此外，优先承租权与承租人的优先购买权也具有一定的相似性。《民法典》第七百二十六条规定，当出租人将房屋出卖给近亲属的，承租人不享有优先购买权。法律虽未对优先承租权作出类似的明文规定，但基于同样的道理，当出租人将房屋租给其近亲属，或者当出租人为公司时将房屋租给其关联公司，给出的租赁条件往往比较优惠，如果忽略这种特殊的身份关系而认为承租人有权以同样的条件优先承租，对出租人和第三人不公平。因此，与出租人的身份关系也应纳入“同等条件”的考量因素。

（3）承租人的诚信程度、履约能力、房屋的租赁用途

考虑到租赁合同是长期持续性的合同，对出租人和承租人的信任程度有一定要求，且房屋的使用方式对房屋价值有较大影响，与一次性的买卖合同有所区别。因此除了租金金额、支付方式和期限、租期、特殊身份关系外，承租人的诚信程度、履约能力及房屋的租赁用途也不容忽视，需综合各个因素判断是否构成“同等条件”。如果承租人在过去的履约过程中存在多次或重大违约情形，影响双方的信任程度，法律虽未规定此时承租人不享有优先承租权，但可能被认定为不符合“同等条件”，无法行使优先承租权。

（三）优先承租权的行使方式

租赁期限届满后出租人有意愿继续出租的，应在合理期限内通知承租人，通知内容应包括租金金额、支付方式和期限、租期等续租核心条款，否则出租人可能被认为未尽到合理的通知义务。

承租人欲行使优先承租权的，应在收到通知后合理期限内通知出租人。《民法典》第七百三十四条未对合理期限作出明确规定，可以参照《民法典》第七百二十六条中关于优先购买权合理期限的规定：“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。”并结合具体情况进行判断，如果租赁合同中另有约定的，按照租赁合同约定的期限行使。

（四）行使优先承租权的法律效果及救济途径

1. 是否具有强制缔约的法律效果

《民法典》施行前，通说观点认为优先租赁权是由当事人约定产生的同等条件下的优先缔约请求权，该权利既不是物权，也不是形成权，其属性是债权请求权，既不具备对抗第三人和物权的效力，也不具备单方形成新合同关系的效力，对该请求权也不宜通过强制履行的方式进行保护。在《民法典》施行后，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》认为：“从更好保护承租人权利的角度看，为实现这一立法目的和立法价值，宜将该权利界定为附条件形成权，即在法律规定条件成就时，承租人单方作出的缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立租赁合同关系。”但可惜的是，因《民法典》施行的时间较短，司法实践中可以支撑该观点的案例甚少，承租人主张强制缔约仍然具有不被支持的风险。

2. 是否能够主张出租人与第三人订立的租赁合同无效

如出租人将物业出租给第三人并已经重新签订《租赁合同》，那么享有优先承租权的承租人可否主张该租赁合同无效。参照《民法典》第七百二十八条的规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”承租人不能主张出租人与第三人订立的租赁合同无效。

事实上，要判断一份合同是否有效，应回归到《民法典》总则编第六章第三节“民事法律行为的效力”和《民法典》合同编通则第三章“合同的效力”相关条款。《民法典》第七百三十四条并非法律、行政法规效力性强制性规定，如果出租人与第三人订立的租赁合同不具备其他合同无效情形的，则应属有效。而且，承认出租人与第三人订立的租赁合同有效，不影响承租人向出租人主张赔偿责任，相反，如果不承认合同有效，第三人仅能向出租人主张缔约过失责任而不能主张违约责任，对第三人的权利保护不足。

3. 可以请求出租人赔偿损失。

出租人侵犯优先承租权的，承租人可以请求出租人赔偿损失，这在实践中几乎没有争议。关于损失的计算标准，参照《民法典》第五百八十四条的规定，一般认为应包括实际损失和合同履行后可以获得的利益。具体来说，包括承租人为续租支出的合理费用、承租人无法续租导致的经营损失、承租人另行租赁的租金差价等。

二、国有资产公开招租中优先承租权行使的特殊性

（一）招租程序：公开招租本身并不侵犯承租人优先承租权

为规范国有资产的管理，各地国资委纷纷出台指导意见，要求国有资产进行公开招租，例如《深圳市国资委关于加强市属国有企业资源性资产租赁综合监管的指导意见》《厦门市国资委关于规范国有企业资产出租管理的指导意见》《重庆市国有资产监督管理委员会关于贯彻<企业国有资产交易监督管理办法>有关问题的通知》。公开招租虽然注重招租的程序，但其本身并不会损害原承租人的优先承租权，承租人仍可按照流程参加招租，行使优先承租权。优先承租权不代表没有竞争，而且采用何种方式进行招租属于房屋所有权人自由处分的事项，司法实践中对此亦持肯定的态度。

（二）出租人的通知义务：出租人应通知承租人参与竞租

如前所述，出租人负有在合理期限内通知承租人租金金额、支付方式和期限、租期等续租核心条款的义务。但在公开招租中，上述条款，尤其是价格条款可能需要等到竞租完成后方能确定。故在此情形下，出租人的通知义务应调整为在合理期限内通知承租人参与竞租。

需要注意的是，出租人公开发布招租公告是否构成履行通知义务，在实践中存在一定的争议。有观点认为公告的对象是包括承租人在内的公众，应认为出租人已通知承租人。但我们认为，因承租人属于确定的潜在竞租人，且出租人有条件与其取得直接联系，故该通知义务宜理解为直接通知。

（三）优先承租权行使条件：出租人设置的规模条件是否属于“同等条件”的考量因素

实践中可能存在出租人将竞租人的规模条件，例如注册资本、员工数量等设置为资格条件或加分条件，导致承租人无法参加公开招租或未中标，承租人主张该条件有失公允，侵害其优先承租权，承租人的主张是否成立存在一定的争议。经检索，较多案例认可出租人自行设置招租条件。

针对此问题，我们认为首先应该看法律法规中有无相关规定。如果公开招租以招投标的方式进行，应受到《招标投标法》的约束，根据《招标投标法》第18条的规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”如果公开招租未采取招投标的方式，以深圳市为例，现行法律法规暂未对此作出规定。在这种情况下，应当考察出租人内部规章制度是否有所规定。如果也没有，则只能参考与之类似的规定，例如《企业国有产权交易操作规则》第12条：“产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”可以看出，在公开招租中，法律并未禁止出租人设置条件，但应合理、公平。如果该条件与房屋租赁的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，则属于不合理的条件，这种限制是有必要的，否则出租人可以通过任意设置条件架空承租人的优先承租权。

（四）优先承租权的行使方式

1. 承租人应按照招租程序参与竞租。

在实践中如承租人未参与竞租，但其在竞租完成后提出愿意以同等条件优先承租，是否可行？对此，多数法院持否定意见。我们倾向性认为此种做法有损公开招租的程序性和公平性。首先，公开招租会产生一定的成本费用，例如购买标书、缴纳保证金等，如果承租人不必负担这些成本就可以参与交易，对其他竞争者不公平。其次，在允许多次报价的竞租环节中，当承租人表示要以某一价位进行承租，其他竞争者可以继续竞价，如果承租人不参与竞租，则减少了竞争，最终的成交价格可能低于有承租人参与时的价格，损害了出租人及其他竞争者的利益。因此，当出租人履行通知义务后，承租人欲行使优先承租权的，应按照招租程序参与竞租，如果承租人未参与竞租，可能被认为已放弃优先承租权。

2. 承租人参与了竞租但因报价较低未成交，其能否再次提出以成交价格优先承租。

如果承租人参与了竞租但因报价较低未成交，其能否再次提出以成交价格优先承租，这在实践中存在一定的争议。有的法院明确表示这样的做法有损公平，损害了其他竞争者的利益；有的法院明确支持承租人以成交价优先承租；有的法院则从反面进行论证，如果承租人未在成交价确认后提出以此价格进行承租，视为放弃优先承租权。

我们认为应当区分公开招租的竞价模式来判断承租人是否有权以成交价格优先承租。公开招租的竞价模式一般分为两种，一是“一次性报价”，竞租人在不知道其他人报价的情况下，仅进行一轮报价，如果承租人与其他竞争者同为最高报价，由承租人优先；二是“多轮报价”，竞租人可在知道其他人报价的情况下进行多轮报价，如果承租人与其他竞争者同为最高报价，由承租人优先。在第一种模式下，承租人不清楚其他人的报价，如果不允许承租人在中标价格确定后再次提出以同等条件承租，则对其没有任何优先性可言。在这种模式下，每个人仅进行一轮报价，其他竞争者没有再次竞价的机会，允许承租人以成交价承租也不会损害出租人和其他竞争者的利益。相反，在第二种模式下，承租人在竞价环节已经具有报同等价格的权利，不应允许其在成交价格确定后再反悔，有违诚实信用原则，损害出租人和其他竞争者的利益。在（2021）川01民终3314号案例中，四川省成都市中级人民法院也表达了类似的观点。

（五）优先承租权救济途径：除一般的救济途径外，承租人还可以利用公开招租的程序维护己方权益。

1. 监督竞争对手是否违反公开招租程序

竞租人应严格按照招租要求制作、密封、提交响应文件，并由其授权代表在规定的时间、地点，携带相应的身份、授权文件参与竞价。如果出现错误，可能导致其竞价作废。因此，承租人可以充分利用公开招标的程序，监督竞争对手是否犯错。

2. 监督是否存在导致成交无效的情形

国有资产进行公开招租，应严格按照相关法律法规及企业制度进行操作。如果程序有误，可能导致成交无效。在第三人成交无效的情况下，承租人有机会再次竞租。

结 语

国有资产进行公开招租，是为了防止国有资产的流失，是出租人固有的权利。承租人以同等条件优先承租，也是《民法典》赋予的法定权利。虽然在国有资产公开招租程序中，优先承租权的行使具有一定的特殊性，但二者并不必然矛盾。各地国资委及国有企业内部应当进一步明确和完善公开招租的程序，以实现对公开招租和优先承租权的兼顾。

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