以案说法 | 合作双方不具有房地产开发经营资质，城市更新合作开发协议是否有效？

城市更新在深圳推行十年来，吸引众多市场主体关注，发展得如火如荼。城市更新项目业态复杂、工作难度大、推进周期长，往往需要结合资金、资源、专业等多方力量，大量市场主体主要通过合作开发模式与土地原权利主体、合作方、资金方、资源方等合作，开展城市更新。

早期房地产开发以净地开发、合作建房为主要模式，但因相关法律制度不完善，裁判尺度不一致，导致不同裁判者对房地产开发合同相关案件的裁判结果不一致。最高人民法院在2005年出台《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号），进一步明确合作开发房地产合同纠纷审判规则，确立合作开发房地产行为规则，其中规定至少一方当事人具备房地产开发经营资质作为认定合作开发房地产合同有效的必要条件。

城市更新作为新型房地产开发模式，法律并未明确规定合作开发主体是否应具备房地产开发经营资质。《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》（深府办〔2016〕38号）仅规定涉及房地产开发经营的城市更新项目，在申请实施主体确认时，申请人应当具备房地产开发资质（属于原权利主体自行改造项目除外）。

因此，在合作双方均无房地产开发经营资质的情形下，签署涉及房地产开发内容的城市更新合作开发合同，合同效力应如何认定？

关联法条

1.《中华人民共和国合同法》（主席令〔1999〕第15号，施行日期 1999年10月1日，现行有效，以下简称《合同法》）

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》（法释〔2009〕5号，施行日期 2009年5月13日，现行有效，以下简称《合同法解释（二）》）

第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

3.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，施行日期 2009年7月7日，现行有效）

15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

4.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号，施行日期 2005年8月1日，现行有效，以下简称《国有土地使用权合同司法解释》）

第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

5.《城市房地产开发经营管理条例》（2019修正）（国务院令710号，施行日期 2019年3月24日，现行有效）

第二条本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

6.《房地产开发企业资质管理规定》（2018年修正）（中华人民共和国住房和城乡建设部令第45号，施行日期2018年12月22日，现行有效）

第三条房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。

7.《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》（深府办〔2016〕38号，施行日期2017年1月1日，现行有效）

（二十五） 规范实施主体资格。对本暂行措施施行后纳入我市城市更新单元计划的城市更新项目，涉及房地产开发经营的，在申请实施主体确认时，申请人应当具备房地产开发资质并提交相关证明材料，属于原权利主体自行改造的项目除外。

精选案例

观点一：因城市更新合作开发协议涵盖计划申报、拆迁、补偿等事项，有别于《国有土地使用权合同司法解释》第十五条所规范的合作开发房地产合同，认定协议有效。

深圳市龙廷投资有限公司与深圳市布吉一村股份合作公司确认合同无效纠纷案

（2016）粤03民终19802号

案情简介

深圳市布吉一村股份合作公司（下称“布吉一村”）与深圳市龙廷投资有限公司（下称“龙廷公司”）签订《布吉一村东心岭旧改合作协议书》（下称《旧改合作协议书》），协议约定由布吉一村提供土地，龙廷公司承担项目开发建设资金，并负责项目规划设计、施工、物业销售及物业管理事宜，共同开展城市更新工作。布吉一村、龙廷公司均不具备房地产开发经营资质，亦未合作成立具有房地产开发经营资质的项目公司。案涉城市更新单元曾于2010年申报列入计划，但未获审批通过。布吉一村诉请法院确认协议无效，龙廷公司提出反诉请求要求布吉一村继续履行。一审法院确认《旧改合作协议书》无效，二审法院确认《旧改合作协议书》有效。

裁判观点

一审法院认为，虽然案涉项目为拆除类旧改项目，但双方实质为合作开发商住楼，所以案涉合同应属于合作开发房地产合同。布吉一村、龙廷公司均不具备房地产开发经营资质，且双方也没有合作成立具有房地产开发经营资质项目公司推进项目。法院认为从事房地产的开发经营者，应当具备企业法人条件，经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业；不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，应认定为无效。

二审法院认为，《旧改合作协议书》是对布吉一村享有土地使用权的建筑物进行拆除重建的框架合同，合作双方按照城市更新进行拆除重建的程序履行合同。龙廷公司的合同义务为支付地价、承担开发建设资金、支付补偿款、负责规划设计、施工建造、分得物业的销售及委托后期的物业管理事宜，已经远远超过房产开发中开发企业所承担的合同义务。就协议履行而言，房产开发前的城市更新项目申报、拆迁、补偿等事项所需时间、资金以及人力物力并不亚于房地产开发本身。根据《国有土地使用权合同司法解释》第十四条，合作开发房地产合同的标的仅限于房地产开发。就案涉合同而言，不仅涵盖房地产开发内容，还包括房产开发前的涉及的拆迁、开发后的销售、管理事项。案涉合同与《国有土地使用权合同司法解释》第十五条规定的房地产开发合同有明显差别。《旧改合作协议书》是双方真实意思表示，且不存在合同无效的情形，二审法院认为《旧改合作协议书》有效。

观点二：合作双方均未取得房地产开发经营资质，亦未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，认定城市更新合作开发协议无效。

吴楷鸿与深圳市福森房地产开发有限公司合同纠纷案

（2019）粤03民终21959号

案情简介

吴楷鸿与深圳市福森房地产开发有限公（下称“福森公司”）签订《协议书》约定双方合作开发深圳市宝安区沙四社区“沙蚝新城”城市更新项目，福森公司负责项目业主签约、项目申报、规划设计、建设验收、销售存档等工作；吴楷鸿对本项目投资人民币5000万元整，占本项目5%的股份并享有相关权益。在申请项目计划立项前，吴楷鸿向法院诉请确认《协议书》合法有效。

裁判观点

一审、二审法院均认为，吴楷鸿与福森公司签署的《协议书》约定双方合作开发深圳市宝安区沙四社区“沙蚝新城”项目，共享利润、共担风险，属于合作开发房地产合同。合同双方均未取得房地产开发经营资质，亦未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，依据《国有土地使用权合同司法解释》第十五条，认定《协议书》无效。

实务简评

从上述司法判例可看出，在合作双方均无房地产开发经营资质的情况下，关于涉及房地产开发的城市更新合作开发合同是否有效，存在不同观点。我们认为主要因为不同裁判者对涉及房地产开发的城市更新合作开发合同是否等同于《国有土地使用权合同司法解释》第十五条所规范的合作开发房地产合同，存在不一样的理解，导致裁判结果不一致。《国有土地使用权合同司法解释》第十五条主要规范净地合作开发、合作建房等房地产开发模式。当时，城市更新、“三旧”改造等新型开发模式并未在规范范畴。

我们认为涉及房地产开发内容的城市更新合作开发与传统房地产合作开发存在以下不同点：

第一，涉及房地产开发内容的城市更新合作开发除包含传统房地产合作开发固有的二级开发建设、销售环节以外，还包含获得土地使用权之前需要完成的大量前期工作，如权利主体意愿征集、项目立项、专规编制、搬迁补偿、实施主体确认、建筑物拆除、产权注销、用地审批、落实回迁选房等；

第二，在城市更新项目合作开发里，合作开发的地块系由其中一方或双方共同设立的项目公司被确认为实施主体后，再与政府签署土地出让合同从政府处获得，即使是与原土地权利人合作，原土地权利人的产权亦需先行注销后再由政府重新出让方得进行开发建设活动，和传统的净地合作开发中，合作双方径直在一方提供的土地上开发建设不同；

第三，与一般净地合作开发不同，城市更新合作开发还承载了大量社会公共利益的落实，如土地贡献率、落实政府公建配套、配建人才住房与保障性住房等；

第四，从合作双方权利义务而言，城市更新项目合作开发不是单纯涉及合作双方“一方出地、一方出资”的职责分配。根据公开数据显示，深圳市城市更新项目实施率（确认实施主体）仅为39%。换言之，并非所有城市更新项目均可以走到土地出让、开发、建设、销售阶段。城市更新合作开发协议除约定双方共同投资、共享利润、共担风险以外，更多会约定双方推进、完成城市更新前期工作的相关职责分配与配合义务，实现获得土地使用权的阶段性合作目的。

关于合同效力认定，应从严把握。根据《合同法》第五十二条，一般而言，导致合同无效存在以下几种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

上述确认城市更新合作开发合同无效的案例中，法院主要因合同违反《国有土地使用权合同司法解释》第十五条而认定无效。根据《合同法解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五、第十六条等规定，导致合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”，应理解为“效力性强制性规定”。法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

首先，城市更新项目涉及利益复杂、推进难度大、周期长；在履约过程，如双方发生争议，一方为达商业诉求即诉请无效，如最终得到支持，导致协议自始无效，各方合作终止，这不符合权衡双方权益、维护交易安全的宗旨。其次，涉及房地产开发内容的城市更新合作开发合同与《国有土地使用权合同司法解释》第十五条所规制对象并不完全一致，此处不再赘述。最后，即使认定涉及房地产开发的城市更新项目合作开发合同与《国有土地使用权合同司法解释》第十五条所规制对象一致，但是该条款规定合作主体的“市场准入”资格，该类资格的缺失，是否直接损害国家利益或社会公共利益，是值得商榷的。

目前规范城市更新市场活动的规定层级较低，也不能作为判定合同效力的依据。我们认为，涉及房地产开发内容的城市更新合作开发合同不因合作主体不具有房地产开发经营资质而被认定无效。

专业建议

过去十年，城市更新作为解决土地资源匮乏，提升城镇低效用地利用的开发模式，发展得如火如荼。城市更新项目存在多种合作模式，如合作开发、搬迁补偿、融资等，其中合作开发是城市更新项目开展的主要模式，合作主体一般包括开发企业、金融机构、土地原权利主体等。城市更新项目开展周期较长，从项目立项、完成搬迁补偿、实施主体确认、用地出让再到开发建设完成，一般需要五至十年时间。

基于城市更新项目复杂性以及推进周期长的特点，在签署合作开发协议后，合作主体在较长周期履约过程内如何维护自身权利、保障项目顺利推进尤为重要。如前文所述，考虑到不同裁判者对涉及房地产开发的城市更新项目合作开发协议效力存在不同观点，对于开发企业而言，建议把控合作开发协议签约环节，合理设置协议条款，防止协议被认定无效。

第一，协议中不设置包含“一方出地、一方出资”、“合作建房”类似表述的条款；第二，在协议中明确设置城市更新项目工作推进计划、时间节点、合作双方在项目前期工作中的职责，以明确合作内容不仅涉及房地产开发，还涉及大量城市更新前期工作，如提高合法用地比例、纳入更新计划、专项规划编制、搬迁补偿工作、实施主体确认、产权注销等；第三，调整合同体系，如在城市更新一揽子合作协议项下，根据项目实际情况、合作双方商业诉求，分别设置股权合作协议、搬迁补偿协议、城市更新前期工作合作协议等。

目前，城市更新项目合作开发、参与主体行为等主要由地方政府规章、规范性文件、政策进行规范，层级较低。如《关于加强和改进城市更新实施工作的暂行措施》中关于实施主体需具备房地产开发资质的规定，均不能直接作为认定合作开发协议效力的依据。鉴于城市更新合作开发协议与《国有土地使用权合同司法解释》规范的合作开发房地产合同内涵有别，为避免不同裁判者对合同性质认定不一致，影响合同效力认定结果，期待后续颁布的深圳市城市更新条例可进一步明确城市更新合作协议性质与内涵，为认定协议效力提供参考，规范市场行为、维护交易稳定，保障参与主体权利。

声 明

文章内容仅为作者观点，不代表「地产与工程法律观察」立场，不作为针对任何个案的法律意见。