出借资质被通报：取消投标资格、资质核查！出借的风险你知道多少

10月29日，山西省住建厅通报一起建企出借资质的违法行为。

通报指出， 施工总包单位将资质出借给无资质个人施工，造成质量问题并产生恶劣影响。 处罚如下：

1、进行资质核查。整改后仍不符合的，撤回相关资质。

2、信用等级降至D级，列入建筑市场“黑名单”，一年内取消投标资格，不受理资质升级、增项，不推荐评优评先。

3、当地住建局从严从重实施行政处罚。

资质出借/挂靠现象在建筑领域普遍存在，但你是否知道：

借/出借资质，都是违法行为

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”这是对借用资质承揽工程的禁止性规定。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定：对认定有转包、违法分包、 挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

此外，住建部与10月28日发布《住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量基准》，其中第3.12项对处罚标准进行明确。

裁量基准于 2019年11月1日起实施。

出借资质有风险

1、出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险

虽然挂靠协议中约定了，施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担，但是因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，也就是说，出借营业执照和企业资质的被挂靠企业，仍然是承包方。一旦挂靠单位出现合同违约，比如，工程质量问题，工期延误问题等，被挂靠企业要首先承担违约责任。

2、出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险

对于挂靠的实际施工人，你要允许他使用项目部的公章，委托他作为项目的负责人。 因此对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同，设备租赁租赁合同和用工合同，挂靠人和被挂靠人之间就构成了职务行为或者代理关系。

这种情况法院一般就认定挂靠人是被挂靠单位的工作人员，依据民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一旦挂靠企业与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系，法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后被挂靠单位再依据挂靠协议的约定，追究挂靠人的责任。但是往往由于挂靠企业或个人没有经济能力，被挂靠企业经常是空拿一纸判决书，无法兑现。

同时，由于挂靠协议是典型的无效合同，合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效，依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则，被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。

3、一旦发包方得知工程不是承包人实际施工，而工程实际施工人没有资质，或者资质不符，可以立即主张以下权利：第一、请求法院按照实际施工人的资质取费，结算工程款；第二、如果实际施工人没有资质，发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。第三，如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任，发包方可以依约主张权利。

4、如果挂靠纠纷诉到法院，挂靠协议中约定的挂靠费，依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款，降低直至取消资质的行政处罚。

相关案例

案例一：借资质承揽工程，获利部分被没收

李某借用他人施工资质与某市实验小学签订了一份《工程施工合同》，约定了工程款的计算方式和支付时间。工程验收合格后，该校以李某借用他人资质违法施工为由拒绝支付报酬，双方协商未果引起诉讼。

法院经审理认为，双方签订的合同虽然无效，但工程经验收合格，被告某市实验小学应当依照合同的约定向原告李某支付工程款，但李某获利的部分应予以没收。

案例二：允许他人违法挂靠，承担重大事故责任

孔某明知自己的公司不具有冷却塔维修的施工资质，仍允许同样没资质的老朋友张某挂靠，并允许张某以该公司名义，承揽位于某市某甲医院门诊楼空调系统冷却塔维修工程。结果，张某在上述工程施工过程中，未采取任何安全防护措施，在医院门诊楼屋面距地面25米高处违规作业时，身体失衡，坠落地面，经抢救无效死亡。

法院审理认为，孔某虽然未参与现场施工，但是由于死者违法挂靠，属于在作业过程中，违反有关安全管理的规定，导致一人死亡的重大伤亡事故发生，其行为已构成重大责任事故罪。最终，以被告人孔某犯重大责任事故罪，判处其拘役六个月。

案例三：出借资质虽无偿，出事照样逃不了

某市政工程公司应无装修资质的施工人员请求，以该市政公司名义和被装修单位辉煌公司签订了装修合同并出具了发票，却不料在装修过程中发生事故，造成装修工朱某右眼受伤致八级伤残而引发纠纷。

法院对这起提供劳务者受害责任纠纷案判决被告辉煌公司与市政公司对原告朱某损失各承担10%的赔偿责任，各赔偿原告朱某经济损失2.9万余元。

文件原文：

关于对偏关县城关镇中关建筑工程队出借资质违法行为的通报

晋建市函〔2019〕859号

各市住房和城乡建设局：

在我厅对忻州市偏关县聚福苑移民楼A区二标段执法检查中，发现施工总包单位偏关县城关镇中关建筑工程队存在将其建筑工程施工总承包三级资质出借给不具备资质的个人张文华进行施工的建筑市场违法行为，造成质量问题且产生了恶劣的社会影响。现就有关行政处罚情况通报如下：

（一）按照《山西省住房和城乡建设厅建筑市场信用管理办法（试行）》规定，对偏关县城关镇中关建筑工程队建筑市场信用评价等级记D级，列入我省建筑市场“黑名单”，一年内取消参与工程建设项目投标资格，不受理该企业资质升级、增项申请,不推荐申报创优工程项目和部、省、市级的先进企业。

（二）按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，由忻州市住建局对偏关县城关镇中关建筑工程队的出借资质行为，依法从严从重实施行政处罚，并将处罚结果上报我厅。

（三）按照《建筑业企业资质管理规定》等规定，根据企业资质属地管理原则，由忻州市住建局对偏关县城关镇中关建筑工程队建筑工程施工总承包三级资质是否符合资质标准要求进行核查，如整改后仍不符合的，依法撤回相关资质，并将处理情况上报我厅。

各市住房和城乡建设局要严格按照我厅《严厉打击建筑工程领域层层转包违法分包等行为两年行动工作方案》、《关于进一步落实建筑市场监管工作责任的通知》等工作要求，加大对在建工程项目建筑市场违法违规行为的查处力度，严格落实网格化监管职责，形成严厉打击违法发包、分包和挂靠转包等违法行为的高压态势，有效规范建筑市场秩序。

山西省住房和城乡建设厅

2019年10月29日

（主动公开）