PPP项目操作中的刑事法律风险

来源：浙江泽大（金华）律师事务所 作者：王怡之律师

据了解，之前，关于PPP项目操作中的法律风险，我们主要讨论的是民商法、行政法层面的内容。今天，我和大家来聊聊PPP项目操作中涉及的法律责任中最为严重、惩罚力度最强的责任——刑事法律风险。本文将从PPP项目五个阶段切入，力图将五阶段的可能存在的刑事法律风险予以展现，如有不足之处请批评指正。

识

别

阶

段

项目识别阶段

第一，根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金【2014】113号）文件和《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金【2015】57号）等相关规定，PPP项目可以概括为以下几个特征：

1、PPP项目的范围集中在基础设施和公共服务上，其产品属于公共产品，具有公共性；

2、PPP项目参与的主体为政府方和社会资本方；

3、PPP项目政府方和社会资本方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，风险需双方共同分担；

但是在实际操作过程中有些地方会将一些不适合采用PPP模式的项目纳入其中，结果还是换汤不换药，其典型的表现为：

1、将一些商业地产项目纳入PPP项目中，违背了PPP项目产品公共性的原则；

2、甚至有些地方政府通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将非PPP项目包装成PPP项目；

上述错误的各项方案其最后都有可能导致一个非常不利的后果，即风险没有在政府方和社会资本方之间合理的分担，并达到规避政府方风险的目的。如果一旦造成这种严重损害结果，相关负责人已经触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百九十七条构成“滥用职权罪”或“玩忽职守罪”。

第二，根据财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（财金【2015】21号），PPP项目必须经过财政承受能力论证。在财政承受能力论证这一环节，如果论证的结果政府方这边支出过少，那就很难推进PPP项目的进程。但是如果过多呢？非常可能出现《刑法》第三百八十二条的“贪污罪”。

准

备

阶

段

PPP项目准备阶段

第一，从社会资本方角度而言，在PPP项目中由社会资本方承担项目的设计、建造、财务（融资）与运营维护等商业风险。在这些的环节要引起PPP社会资本方的高度重视：

1、因设计不当导致公共设施坍塌的例子不胜枚举，如高速公路坍塌等；根据《刑法》第一百三十七条，社会资本方将会构成“工程重大安全事故罪”。

2、根据《刑法》第一百三十五条的规定，如果在建造公共设施的过程中安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，造成重大事故或者造成其他严重后果的。社会资本方方面的直接负责人员和其他责任人员将会构成“重大劳动安全事故罪”。

3、因为社会资本方承担着项目融资的责任，需对《刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”和一百九十二条“集资诈骗罪”引起高度的重视。

第二，从政府方而言其刑事法律风险依然主要集中在《刑法》第八章、第九章，“贪污贿赂罪”与“渎职罪”，在此不再赘述。（以下三个阶段也是如此）

采

购

阶

段

PPP项目采购阶段

此阶段的刑事法律风险站在社会资本方角度而言相对较为单一，集中体现在项目的准备阶段，项目实施方案对于项目采购方式是通过招投标的方式。投标人之间如果相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的或者投标人与招标人传统投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，根据《刑法》第二百二十三条构成“串通投标罪”。

执

行

阶

段

PPP项目执行阶段

第一，根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》等规定，社会资本可依法设立项目公司（SPV），政府可指定相关机构依法参股项目公司。但是如果公司的发起人、股东违反公司法的规定为交付货币、实物或者未移转财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额较大的，那么根据《刑法》第一百五十九条的规定无论是政府方亦或是社会资本方极有可能成立“虚假出资罪”或“抽逃出资罪”。

第二，司法实践中较为典型和高发的公司内部的犯罪在于侵占型犯罪。由于SPV公司以其政府方和社会资本方的双重特性，在罪名的认定上要格外注意。如果是公司内部人员利用职务便利，侵占公司财产那么构成《刑法》第二百七十一条“职务侵占罪”，但如果是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物，应认定为《刑法》第三百八十二条“贪污罪”。

第三，在执行阶段中绩效检测与支付环节中，如果社会资本违反项目合同，威胁公共产品、服务稳定、安全供给或危及国家安全、重大公共利益的。社会资本方不仅仅要承担相应的违约责任和由政府临时接管公共项目，并且还将承担的相应的刑事做刑事责任。下列一则案例就深刻体现了这一点：

案例：1999年1月4日，晚6时50分，重庆市綦江县城区一座步行桥（彩虹桥）突然整体垮塌，数十名过桥者随大桥坠入桥下的綦河，造成了严重伤亡事故。这次因工程质量导致的重大责任事故，共造成40人死亡。

1月8日，经事故调查组调查，彩虹桥突然垮塌是由两方面的原因造成的。一是工程质量问题：彩虹桥的主要受力拱架钢管焊接质量不合格，存在严重缺陷，个别焊缝并有陈旧性裂痕；钢管内混凝土抗压强度不足，低于设计标号的三分之一；连接桥梁、桥面和拱架的拉索、锚具和镏片严重锈蚀。二是工程承发包不合法：到8日止，事故调查组找不到工程设计专用章，设计手续不全，实际上是私人设计。施工承包者是一个挂靠国有的个体业主，其组织的施工队伍不具备进行市政工程建设的技术力量和设备，不具有合法的市政工程施工资质。

而后重庆市第一中级人民法院对相关承建单位、设计单位和相关责任人员以“工程重大安全事故罪”判处5-10年有期徒刑并处3万-25万罚金不等。

移

交

阶

段

PPP项目移交阶段

本阶段刑事法律风险较为单一与上述四阶段存在的刑事法律风险重合，在此不再做更多的描述。

综上，我们可以看出，在PPP项目的操作过程中，还是有许多刑事方面的法律风险值得大家关注。“依法合规”不仅在操作层面，而且在决策过程中都非常重要！

实战型高级研讨班2017年第33期

教学安排表

师资团队介绍

清华大学建设管理系教授/博导、清华大学PPP研究中心首席专家、清华大学恒隆房地产研究中心PPP研究室主任，兼全国高校PPP论坛学术委员会主任、全国项目管理领域工程硕士教育协作组(161所大学)组长、中国“基础设施和公用事业特许经营法”(征求意见稿)两位领衔专家之一、国家发改委PPP专家暨专家委委员、财政部PPP专家、亚开行PPP专家、EU-AsiaPPP Network中方代表、[美]项目管理协会(PMI)全球项目管理学位认证中心中国副主席、《Int’l J. of Project Mgmt》等10多份国内外期刊的编委等，二十多年来一直专注于PPP和项目管理的教研与推广，至今共发表300多篇论著，连续三年(2014~2016)入围Elsevier中国高被引学者榜单(建设管理类共3人)，被誉为“中国PPP教父”。

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中国财政科学研究院研究员；长城保险首席经济学家，长城财富资管投委会副主席（主持）；中国财政学会绩效管理委员会执行秘书长、投融资委员会副秘书长，微金融五十人论坛执委，互联网金融三十人成员，中关村互联网金融研究院副院长。

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教授级高级工程师，国阳工程咨询公司总经理，北京铭鼎人首席咨询师，注册咨询工程师、注册投资项目管理师、注册造价工程师、注册监理工程师。从事工程咨询30年，参与和主持过医院，学校，养老，体育，旅游，产业园区，公检法，电力，新能源，煤层气，地铁与铁路，物流，农业，林业，生态环境治理，各类市政基础设施等行业的咨询服务，涉及PPP咨询，项目策划，可行性研究报告，招商报告，评估报告，社会稳定性风险评价报告，招投标代理，建筑工程设计，工程造价咨询等领域。

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国家发改委PPP专家，高级工程师，现任世界500强骨干企业副总经济师兼投资公司总经理、多个PPP项目SPV董事、董监事，国内知名PPP实战专家，多地PPP中心评审专家，专长于创新设计桥梁、高速公路、市政道路、地下管廊、海绵城市等基础设施投资项目投融资模式，创新策划运作了多个国务院、交通部等部委示范PPP项目，项目出表率100%，设计策划的基础设施联合体表外融资模式、原则性谈判技巧被业界普遍认可和推广。

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泛华集团副总裁、投资运营部总经理、清华大学客座教授、全国市长研修学院特邀讲师。有自动化、企业管理和经济学三个跨学科学习背景，一直在整合营销、战略管理和投资管理类的复合性管理岗位工作，有IT与互联网行业、文化与传媒行业和新型城镇化等跨行业工作经历，以系统思维和跨界思维见长。在新型城镇化的顶层设计、战略驱动、创新发展、产业导入、投融资模式创新及其系统规划方面有较高理论水平和丰富实践经验，在全要素聚集打造智慧城市，四生互动打造特色小镇，结构性金融引导产城融合发展等领域形成了一套科学的方法论和创新模式。

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国家发改委投资研究所项目管理研究室主任，副研究员，专业从事投资项目管理、投资项目评价。国内首批投资项目社会评价、项目后评价研究人员，国家开发银行贷款项目稽核评价工作首批外聘专家，长期从事开行贷款项目稽核评价工作。中国社会科学院研究生院投资系，研究生导师；中国技术经济研究会可行性研究分会，常务理事；国家投资项目评审中心，特聘专家；中国国际工程咨询公司，专家学术委员会委员；国家开发银行注册专家。

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