专业文章丨论医疗行业“过度诊疗”与诈骗罪之间的法律关系

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（本文转载自北京市京师律师事务所）

本文作者：王志华律师

一、案例背景

XX省XX市A医院成立于2016年5月，自2020年6月开始，该医院派人前往XX县XX村进行宣传，为其住院患者免费做检查为由，通过给患者补助、过度诊疗、开具虚假检查报告等手段，骗取国家医保资金XX万元。期间，被告张某担任该院某部门内科主任，在接治患者过程中，明知医院存在骗取医保基金的情况下，过度开具医嘱单、完成医院任务指标、审核通过病案的方式参与骗取医保基金，经审查涉案金额XXXX元。

本案中将“过度诊疗”行为被定性为刑法中的诈骗行为，那么“过度诊疗”行为到底是不是刑法规定中的诈骗行为呢？笔者认为公诉机关的公诉意见是错误的。

二、“过度诊疗”的概念及判断标准

《中华人民共和国医师法》（2022.3.1）第31条注解“过度医疗”指的是过度检查、过度用药、非必要手术为主要表现形式的不符合医疗规范的医疗行为。

“过度诊疗”这个名词第一次出现是在《医疗保障基金使用监督管理条例》第十五条中，该条例实施的时间是2021年5月1日，之前均没有相关的明确说法。

从十五条的内容看“诊疗”活动包括所有医药服务，与之相对“过度诊疗”就应当包括所有的过度的医药行为，即“过度诊疗”与“过度医疗”应当是一个范畴。

“过度医疗”是医疗行业的专有名词，医务人员在诊疗过程中是否存在“过度医疗”情况，不是单纯依靠普通人的认知就能够辨别的，判断医务人员的诊疗行为是否属于“过度医疗”需要有专业的鉴定机构出具鉴定意见。

最高检网站上公布的一篇文章“全国首例过度医疗民事公益诉讼案背后”，这篇文章是2025年5月份公布的，案件是2024湖北黄石市检察院承办的。这篇文章中就提到过度医疗行为“具有隐蔽性和复杂性”，所以当时检察院也委托了具有医疗鉴定资质的机构对是否存在“过度医疗”行为出具了《医疗技术专家咨询意见书》。

还有最高院公布的一个典型案例“黎某诉某医院过度医疗纠纷案”，在这个案件中普通人很容易就看出医院应该存在“过度医疗”行为，因为医院把不应该摘掉的器官摘了，但是法院最终还是委托了鉴定机构对医院的医疗行为进行了鉴定。

因此对医院在诊治过程中是否存在“过度医疗”的情况，是需要有专业的鉴定机构来进行鉴定。

在一个刑事案件中是否存在“过度医疗”行为，必须有专业的鉴定机构出具鉴定报告，不能仅凭承办的检察官、法官的经验来认定。

三、“过度医疗”行为不属于刑法中的“诈骗”行为

根据罪刑法定原则，认定某个行为属于犯罪行为，必须有明确的法律规定，但是“过度医疗”行为并没有被认定为刑法中的诈骗行为。

两高一部在《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》第五条规定：定点医药机构（医疗机构、药品经营单位）以非法占有为目的，实施下列行为之一，骗取医疗保障基金支出的，对组织、策划、实施人员，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚：

（1）诱导、协助他人冒名或者虚假就医、购药，提供虚假证明材料，或者串通他人虚开费用单据；

（2）伪造、变造、隐匿、涂改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息、检测报告等有关资料；

（3）虚构医药服务项目、虚开医疗服务费用；

（4）分解住院、挂床住院；

（5）重复收费、超标准收费、分解项目收费；

（6）串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施；

（7）将不属于医疗保障基金支付范围的医药费用纳入医疗保障基金结算；

（8）其他骗取医疗保障基金支出的行为。

在这些规定中并没有明确地将“过度医疗”行为列为诈骗行为，“过度医疗”很难认定为诈骗行为。 “ 过度医疗”当中确实存在一些违规的情况，例如，可做、可不做的检查做，可开、开不开的药开，像这些医疗行为是否属于刑法中的“诈骗”行为呢，笔者认为不属于刑法规定中的“诈骗”行为。

“过度诊疗”可能由多种因素驱动，包括防御性医疗（规避医疗纠纷）、经济利益驱使、患者需求压力、医疗信息不对称等，行为者并不一定是出于非法占有财物的目的。因此“过度诊疗”很难被认定为诈骗行为，这也是司法解释没有把“过度诊疗”认定为诈骗行为的主要原因。

四、“过度医疗”不需要承担刑事责任

1.“过度医疗”这个名词第一次出现是在《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（2020年6月1日开始实施），在这部法律的第五十四条当中提到“医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。”

在这部法律中并没有提到“过度医疗”需要承担怎样的法律后果，当然也就不存在承担刑事责任的问题。

2.在《医疗保障基金使用监督管理条例》中将“过度诊疗”行为定性为违法行为，并没有定性为“骗取医疗保险金”的行为，而且将“过度诊疗”的法律后果限定在了行政处罚当中。

条例第三十八条称：定点医药机构有下列情形之一的，由医疗保障行政部门责令改正，并可以约谈有关负责人；造成医疗保障基金损失的，责令退回，处造成损失金额1 倍以上 2 倍以下的罚款；拒不改正或者造成 严重后果的，责令定点医药机构暂停相关责任部门 6个月以上 1 年以下涉及医疗保障基金使用的医药服务；违反其他法律、行政法规的，由有关主管部门依法处理。

（一）分解住院、挂床住院；

（二）违反诊疗规范过度诊疗、过度检查、分解处方、超量开药、重复开药或者提供其他不必要的医药服务；

（三）重复收费、超标准收费、分解项目收费；

（四）串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施；

（五）为参保人员利用其享受医疗保障待遇的机会转卖药品，接受返还现金、实物或者获得其他非法利益提供便利；

（六）将不属于医疗保障基金支付范围的医药费用纳入医疗保障基金结算；

（七）造成医疗保障基金损失的其他违法行为。

反观《医疗保障基金使用监督管理条例》第四十条，第该条就明确提出了“骗取医疗保障基金”的具体行为，而且即便是骗取医疗保险基金的话，也仅仅给出了行政处罚。

四十条的规定：定点医药机构通过下列方式骗取医疗保障基金支出的，由医疗保障行政部门责令退回，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；责令定点医药机构暂停相关责任部门6个月以上1年以下涉及医疗保障基金使用的医药服务，直至由医疗保障经办机构解除服务协议；有执业资格的，由有关主管部门依法吊销执业资格：

（一）诱导、协助他人冒名或者虚假就医、购药，提供虚假证明材料，或者串通他人虚开费用单据； （二）伪造、变造、隐匿、涂改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息等有关资料； （三）虚构医药服务项目；

（四）其他骗取医疗保障基金支出的行为。 定点医药机构以骗取医疗保障基金为目的，实施了本条例第三十八条规定行为之一，造成医疗保障基金损失的，按照本条规定处理。

因此，通过《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条和第四十条的内容就可以得出一个结论，从国家层面就没有将“过度诊疗”行为定性为“骗取医保基金的行为”，也就是说“过度诊疗”行为根本就不属于“骗保行为”，当然在《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》中也就没有将其认定诈骗行为。

3.最高法公布的典型案例“杜某军诈骗案”中，虽然作案手法与本案相似，但最终认定诈骗罪的理由是医院存在“修改”检验报告、DR检查报告的行为，而非“过度医疗”。

这个案件的典型意义是：医疗机构的控制人通过篡改检验报告等医疗文件的方式，骗取医保基金的典型案例,这个案例侧面证明“过度医疗”不是诈骗行为。

通过搜索医疗行业相关案例，笔者从中没有发现任何一个案例中有将“过度医疗”认定为诈骗行为的。

五、“过度医疗”问题在司法实践中处理原则

“过度医疗”问题在司法实践中均是按照民事纠纷处理的。

最高人民检察院官网上公布的“全国首例过度医疗民事公益诉讼案”很具有代表性。这个案件是2023年立的案，2024年5月27日法院出的判决，从这个案件中可以看出，到今天为止“过度医疗”行为司法界还在通过民事诉讼来解决。

综上，目前诈骗罪中并未将“过度医疗”行为定性为诈骗手段。过度医疗不但增加医疗费用，还浪费医疗资源，更增加患者健康风险（如药物副作用、手术并发症）等，应当坚决予以打击，但也不宜直接将“过度医疗”行为认定为犯罪行为。“过度医疗”一旦被认定为刑法中的“诈骗”行为，就会存在打击范围过大的问题，会严重束缚正常的诊疗活动，给医务人员造成严重的心里负担，不利于医生履行正常的职务，更不利于患者的正常治疗，在此不建议将“过度医疗”认定为刑法中的诈骗行为！

作者简介

北京市京师律师事务所律师、合伙人；京师律所（全国）刑事专业委员会副秘书长；京师律师所文物保护与追索法律事务部副主任；京师律所公司法专业委员会委员；中国中小企业商业联合会特约调解员，执业17年，擅长刑事诉讼，合同纠纷及与公司有关的商事诉讼。