包头律师张万军教授：刘某销售电子烟涉嫌非法经营一案二审辩护词

（包头律师张万军教授专注经济犯罪辩护）

作者：张万军，西南政法大学法学博士，内蒙古科技大学法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师

尊敬的审判长、审判员：

内蒙古钢苑律师事务所接受上诉人刘某委托，指派张万军律师担任其涉嫌非法经营罪一案二审辩护人。辩护人通过会见上诉人刘某查阅本案卷宗、一审庭审记录及判决情况，对本案事实有详细了解，现结合相关法律规定，发表辩护意见。

上诉人刘某自愿认罪认罚，并表示对罪名及犯罪事实均不持异议。辩护人综合本案证据及相关法律规定独立发表意见。

第一部分：案件定性意见

作为上诉人刘某的辩护人，在查阅本案全部卷宗材料、研究相关法律规定及司法实践案例的基础上，辩护人认为，原审法院对本案法律适用存在理解偏差，认定事实不清，上诉人刘某的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营犯罪。具体辩护理由如下：

一、原审法院对《烟草专卖法实施条例》第六十五条“参照”规定的理解存在错误，该条款不能作为认定刘某构成非法经营罪的依据

原审法院判决上诉人有罪的核心依据，是2021年11月修订的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六十五条“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”的规定，将上诉人无证经营电子烟的行为认定为“违反国家规定”。但原审法院混淆了“参照”与“依照”“按照”的法律内涵，对该条款的规范性质作出了错误解读。

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会发布的《立法技术规范》，“参照执行”的核心含义是“不直接列入调整范围，只是逻辑内涵自然延伸”，其与“依照”“按照”存在本质区别，“依照”“按照”要求调整对象与规范对象完全一致，需严格全面执行，而“参照”并非强制适用，其执行与否、如何执行，取决于调整对象与参照对象之间的差异性——若两者存在显著差异，则不能机械参照执行。这是立法者赋予裁判者的自由裁量权，目的是应对新型事物与现有法律规范之间的适配问题，避免法律适用的僵化。

结合本案，电子烟与传统卷烟虽有相似之处，但在产品构造、吸食方式、核心成分等方面存在明显差异，不能简单将电子烟等同于卷烟。原审法院未考量两者的差异性，直接将“参照”等同于“依照”，机械适用卷烟的专卖规定认定上诉人行为违法，属于对法律条文的误读，其裁判依据缺乏严谨的法理支撑。同时，《实施条例》作为行政法规，其第六十五条的“参照”规定，并非刑法意义上明确的“国家规定”，不能单独作为认定非法经营罪“违反国家规定”的直接依据。

二、上诉人经营的涉案产品，不属于刑法意义上的“烟草专卖品”，不符合非法经营罪的犯罪对象要求

非法经营罪的犯罪对象需为国家专营、专卖物品，而涉案电子烟是否属于“烟草专卖品”，关键在于其是否符合规范意义上电子烟的界定标准。结合当前法律规定、国家标准及司法实践，规范意义上的电子烟应同时具备两个核心特征：一是能够雾化产生气溶胶，二是含有烟碱（尼古丁）成分，两者缺一不可。

当前市面上的电子烟主要分为两类：加热不燃烧型电子烟和烟油雾化型电子烟。其中，加热不燃烧型电子烟因烟弹内含烟草薄片、卷烟纸等成分，与传统卷烟无本质区别，已被明确纳入卷烟管理，属于烟草专卖品。但烟油雾化型电子烟则与传统卷烟存在本质差异，其核心特征是通过加热雾化产生气溶胶，而其是否属于烟草专卖品，核心判断标准是是否含有烟碱成分。

根据《电子烟管理办法》及《电子烟》（GB 41700-2022）国家标准的明确规定，雾化物“应含有烟碱”，且电子烟使用的烟碱必须是从烟叶、烟丝中提取的提取烟碱。这一规定明确了烟草制品的核心判定标准——是否含有烟碱成分。

2026年1月9日，国家烟草专卖局发布《关于进一步加强无烟气烟草制品监管的公告》，再次重申：含有烟碱（尼古丁）成分，通过口用、鼻用或外用等方式使用且不产生烟气的烟草制品，才按照卷烟或烟丝管理。由此可见，烟碱是认定电子烟属于烟草专卖品的核心前提，不含烟碱的产品，无论其外观、使用方式与电子烟多么相似，都超出了“烟草制品”的文义涵摄范围，不属于烟草专卖品。

结合本案，上诉人经营的涉案产品，只有各被告人陈述为水果味电子烟，在案证据没有对各被告人经营的水果味电子烟是否含有烟碱成分的相关鉴定，各被告人也无法明确其经营的产品的具体成分。对于被现场查获的水果味电子烟，虽然委托内蒙古自治区烟草质量监督监测站出具了《鉴别检验报告》，但该报告的检验结论为“伪劣电子烟”，没有具体成分及鉴定过程，不能作为认定本案水果味电子烟具体构成的依据。由此可明确本案涉案产品系不含烟碱的水果味电子烟或其他无烟碱类雾化产品，因不含烟碱成分，不符合规范意义上电子烟的界定标准，不属于国家专营、专卖的烟草制品。原审法院未对涉案产品是否含有烟碱进行实质性审查，仅以产品外观类似电子烟为由，认定其属于烟草专卖品，属于认定事实不清。

三、刑法违法性判断具有独立性，不能将行政监管标准直接等同于刑事定罪标准，原审法院混淆了行政违法与刑事违法的界限

原审法院可能存在将行政监管中的“违规经营”直接等同于刑法上的“非法经营”的错误，忽视了刑法违法性判断的独立性。刑法作为社会治理的最后手段，其对行为的评价具有严格的实质性标准，需具备严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，不能简单依附于行政违法性判断。

就涉案产品而言，即便行政机关基于社会管理需要，将不含烟碱但使用方式与电子烟近似的产品，参照电子烟的规定进行行政监管，如依据《电子烟管理办法》，禁止销售可自行添加雾化物的电子烟。国家烟草专卖局2024年印发的《关于新型电子烟产品适用法律问题的批复》，明确不含烟碱成分，但全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的产品，依照电子烟相关规定管理。上述规定属于规范性文件，不能据此将该类行政违规行为直接认定为刑事犯罪。该批复仅属于行政监管层面的灵活应对措施，并非对《实施条例》等“国家规定”的权威解释，更不能作为刑事定罪的依据——行政机关的监管范围可以适当扩大以实现社会治理目的，但刑事定罪必须严格遵循罪刑法定原则，不能突破法律规定的犯罪构成要件。

行政执法过程中，之所以将电子烟纳入行政审批的范围进行管制，是因为电子烟本质上属于烟草，具有烟草的特征，吸食容易成瘾，同时对身体具有一定程度的危害，《电子烟》(GB 41700-2022)的国家标准也明确规定了烟液中应含有烟碱。而本案中，一审所认定的电子烟鉴定报告，证明：经深圳市雾芯科技有限公司，广东金莱特智能科技有限公司，东莞威廉姆科技有限公司对本案从曾某处查获的悦刻幻影雾化弹，雾化杆鉴定，均为假冒注册商标专用权的电子烟产品；经内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴别检验，该批电子烟为伪劣电子烟。上述鉴定均未对涉案电子烟是否含有烟碱进行鉴定。就证据三性而言，与本案所指控犯罪事实均无任何关联性。即使产品的外观与电子烟类似，但气溶胶成分是其他物品，其中并不包含烟碱成分，则本质上不属于烟草专卖品，不应认定为电子烟，亦不应纳入非法经营罪的对象范围予以规制。”

本案中，上诉人经营的不含烟碱的涉案产品，即便违反了行政监管规定，也仅属于行政违法行为，不具备非法经营罪要求的“违反国家规定”的刑事违法性，更不具有足以构成犯罪的严重社会危害性。原审法院将行政违规与刑事犯罪混同，属于法律适用错误。

综上所述，原审法院对《实施条例》第六十五条“参照”规定的理解存在错误，混淆了行政违法与刑事违法的界限，对涉案产品是否属于烟草专卖品的认定事实不清、证据不足。上诉人刘某经营的不含烟碱的涉案产品，不属于刑法意义上的烟草专卖品，其行为不构成非法经营罪。

恳请二审法院依法查明案件事实，纠正原审法院的法律适用错误，撤销原审判决，改判上诉人刘某无罪，以维护上诉人的合法权益，彰显法律的公正与严谨。

（包头律师张万军教授擅长非法经营罪无罪辩护）

第二部分：量刑意见

针对一审判决对刘某的最终量刑，辩护人认为：本案公诉机关建议对刘某适用缓刑，且刘某具备适用缓刑的条件及必要性，一审法院不适用缓刑违背量刑个别化与罪责刑相适应原则。

《刑法》第七十二条规定了缓刑适用的全部法定条件，该条明确规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑。

刘某的行为完全契合上述全部要件，一审法院认为本案涉案金额大，涉案范围广等，社会危害性大，未采纳人民检察院及辩护人关于适用缓刑的建议，该认定明显与事实不符且未考虑刘某的具体情节，未适用缓刑属法律适用不当，二审应依法纠正，具体如下：

一、本案系非暴力犯罪，刘某人身危险性较低

本案并非暴力犯罪，人身危险性较低，并且是无预谋、无组织、无规模的犯罪，刘某仅个人零散销售，无固定囤货仓库、无线下门店、无代理分销体系，未形成产业链，属于典型的“小体量、个人化”轻微违法经营行为。

二、刘某的行为情节较轻，客观上未造成实质危害后果，社会危害性极低

一审法院未考虑量刑个别化与罪责刑相适应，认为该案涉案金额高。但就个别化来看，从犯罪数额在全部犯罪所得中的比重考虑，无论与仓库团队还是李某团队，刘某金额都较小。刘某本人涉案金额小，营业额183894.38元对烟草专卖市场秩序的冲击极其有限，并且，本案无证据证实其刘某向未成年人销售的行为，其亦未造成人身损害，无任何人身或公共安全危害。

三、虽然刘某属于独立个体，但就整个体系来看，其主要在卖家和买家之间牵线搭桥获取差价，具有从犯性质，应当作为缓刑适用考量依据

就在案证据反映的事实来看，刘某在出售案涉电子烟产品过程中，是在自己的朋友圈发布相关出售信息,由仓库直接发货，其从中间赚取差价。在整个买卖的过程中，刘某只是作为一个沟通的桥梁,其并没有实际接触过案涉产品，对产品的来源，产品价格的确定等核心环节，其作为中间商没有决策权，主要的进货、运输、仓储等环节也是由其他上诉人负责，其没有参与犯罪的策划、组织、指挥等关键环节，也没有对犯罪行为的实施和完成起到决定性作用，刘某的作用就相对次要，属于从属及辅助地位。

宏观来看，案涉电子烟产品，是有完整的销售体系及程序，是以仓库为发起点，同时对接诸多的经销商，李梦的上传下达都只是总公司销售体系中的一个环节。在具体的的销售行为和销售体系中，刘某仅仅是诸多经销商中的一个分销点。

同时，和其他团队地位及作用对比来看，刘某是具有可替代性，大学期间兼职行为，不同于其他团队具有团队人员分工协作，有专门的营业场所，有自己的储存仓库等，即便李某团队是刘某的下级代理，但该团队系专门的销售团队，有固定成员，并制作销售电子烟的广告进行发布，具有专门的线下销售办公地点，并且自行管理案涉的电子烟货物进行自由调配，刘某虽然作为其上级代理，但在整个销售体系中，除了居间沟通，发挥的作用明显小于李某团队，甚至其部分销售额也是由该团队决定，显然代理级别并非确定作用大小以及认定主从犯的判断标准。

综上，在本案中，就具体地位及发挥的作用来看，刘某具有从犯性质，应当依法对其从轻或者减轻处罚，希望二审法院予以充分考虑。

四、刘某在大学期间因家出现重大变故，为补贴家庭经济参与该案，其主观恶性极小

在实施案涉犯罪行为时，刘某系山东某学院工程管理专业的在读大学生，2022年7月，在刘某大学期间，其父亲受伤，被评定为肢体二级残疾，持续不断住院治疗，不仅使家庭失去唯一的经济来源同时产生了巨额的医疗负债，该事实辩护人在一审中出示的其父亲病历诊断及残疾证等证据可以充分证实。

刘某在此背景下为缓解家庭经济压力并继续学业选择微商参与该案，其为了补贴家庭经济在校学习之余做微商，较同龄同学来看，其自立更生的行为应当得到提倡及肯定。

同时，因电子烟与其他烟草不同，系近些年的新型产品，并且自2021年修改《烟草专卖法实施条例》后才逐步被明确无证生产、经营电子烟超过刑法规定的非法经营数额的，将涉嫌非法经营罪。

刘某因在校社会经验缺乏，就其所陈述，抖音等公开平台出售电子烟的相关信息以及看到学校周边亦有电子烟线下售卖地点，因法律意识淡薄，对案涉电子烟的性质以及属于特许经营产品没有明确认知，在生活的重压之下慌不择食造成的悲剧。

以上事实充分证实，刘某犯罪源于“法律意识淡薄”，并非蓄意对抗金融秩序，且未造成重大社会危害，应区别于主观恶性深的同类犯罪，较其他主动追求犯罪后果的行为来看，其主观恶性较小，符合缓刑的适用条件。

五、刘某到案后坦白供述、认罪认罚、全额退赃、悔罪态度诚恳彻底

刘某到案后如实供述，自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，全程认可指控事实、罪名及量刑建议，无翻供、无异议，自愿接受法律处罚，符合认罪认罚从宽制度的核心要求，公诉机关据此建议缓刑，悔罪表现已获公诉机关认可。

本案对于刘某违法所得数额的认定，使用营业额减去成本的方法，一审中结合《审计报告》认定刘某营业额183894.38元，具体为（审计结果204327．09元）－（烟杆营业额204327．09×10%）；根据审计报告及侦查单位与刘某核对的成本为111504.2元，两者依法相减的计算结果为72390.18元。而一审法院认定刘某的获利金额为86300元，主要是因为在核减烟杆时，将烟杆的营业按10%进行核减，而烟杆的获利按7%进行了核减，以上两者采用不同比例显然缺乏明确依据。

上诉人刘某为了表示真诚悔罪的坚决态度，并且希望得到缓刑的机会，依据一审法院认定金额退缴86300元，主动、全额退缴全部违法所得，是最核心、最直接的悔罪行为。刘某还未参加工作时便因该案被羁押，其本人没有其他收入及财产，其请求家人通过贷款为其筹措退赔款项，更体现了“知错就改、主动担责”的悔罪诚意。根据《常见犯罪量刑指导意见》，全额退赃可从宽处罚，更是适用缓刑的关键考量因素。

六、一审法院忽视大学生特殊群体保护，违背“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策

虽然本案案发刘某被拘留在2024年7月31日，在本月走出校门，但刘某的行为发生在大学期间，拘留时正值毕业季，正在对接工作单位，对其犯罪应适用在校大学生的刑事政策，应坚持教育、感化、挽救方针，优先适用非监禁刑，避免实刑对其学业、人生造成毁灭性打击，彻底毁掉其未来，而适用缓刑，既能依法惩戒犯罪、树立法律敬畏，又能给予改过自新机会，实现法律效果与社会效果的统一。

一审法院未考量该特殊情节，机械量刑、过度惩戒，违背宽严相济刑事政策与教育挽救原则。

七、一审法院无故不采纳公诉机关对于刘某退赃后可适用缓刑的建议，法律适用明显错误

虽然本案在《认罪认罚具结书》中没有明确建议对刘某适用缓刑，但在法庭庭审中，公诉人当庭明确表示，若刘某可以全额退赃同意对其适用缓刑，该意见被记录在庭审中（详见2025年11月28日第18页），并且检察院在2025年12月16日的《量刑建议调整书》中也明确表达同意对刘某适用缓刑，检察院提出缓刑建议，是在审查起诉阶段充分考量退赃、认罪、初犯、大学生身份、社会危害性等全部情节后做出，上诉人刘某基于对检察院量刑建议的信赖，积极全额甚至超额退赔。

《刑事诉讼法》第二百零一条规定了法院对认罪认罚案件量刑建议的处理原则，即一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条同时也规定了该基本处理原则。

本案检察院给出附条件缓刑的量刑建议，在上诉人刘某积极退赃条件成就时，一审法院没有明显不当的理由和依据的情况下不采纳检察院的建议，不但损害检察院公信力的，也无法保证上诉人权利，希望二审法院依法予以纠正。

综上所述，刘某在羁押时正处于从学校步入社会的特殊阶段，自2024年7月至刑事拘留至今，近两年的刑事羁押已经对其起到了惩罚的作用及效果。对其继续羁押，过度刑罚也将使其降低甚至失去步入社会的能力及勇气，同时会使其家庭辛苦培养多年的一名大学生的生涯将可能因此彻底被断送，也会使其这个本就生活困顿的家庭陷入绝境，势必达不到达到社会效果和法律效果的统一。

按照一审认定的刑期，刘某剩余一年多的刑期时间，对刘某的人生仍然十分珍贵，适用缓刑仍然有必要性及积极意义。并且对其改判缓刑，既能让其深刻吸取教训、增强法律意识，又能保留其人生希望，同时有助于提升司法公信力。

恳请请求二审法院依法撤销包头市东河区人民法院做出的(2025)内0202刑初177号《刑事判决书》，依法改判对刘某从轻处罚并适用缓刑。

内蒙古钢苑律师事务所

辩护人：张万军

2026年5月11日