全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）简评（1）：司法打破刚兑是个伪命题

“打破刚兑原本是监管机构的职责，该目标通过监管机构的监管措施和行政处罚即能实现，并不需要人民法院将兑付的承诺一律按无效处理。

法院，以避免裁量权滥用的理由放弃了裁量权，是违背私法基本原理的。”

A ship in harbor is safe, but that's not what ships are built for.

62．【明基实债的约定效力】

管理人、代销机构与投资者在私募基金合同中或以“抽屉协议”等其他方式约定保证本息固定回报、保证本金不受损失条款，或者约定由私募基金管理人到期固定本息回购、收益差额补足等内容，人民法院应当认定该约定无效。

私募基金募集过程中，管理人、代销机构的关联方或其指定的其他单位或个人，对投资人提供收益差额补足、到期回购以及流动性支持等承诺的，人民法院应当认定该约定无效。

人民法院认定该约定无效的，投资者请求按照民法典第一百五十七条规定判令承担相应责任的，人民法院应予支持。

在投资期限届满后未能按约向投资者分配投资收益时，管理人与投资人签署了保证支付投资本金及收益的合同，或向投资人出具了保证支付投资本金及收益的承诺，如无其他违反法律强制性规定的情形，人民法院应认定该约定有效。

简评：

1. 我在小书《中国信托法》中，对信托、资管及基金合同中刚兑的效力做了系统的梳理，这里稍微摘抄和本文主题相关的几段话（第274页）：

在监管规章层面，禁止信托中的兑付早已有之，《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》等都有明确规定，这些规定主要是对事前兑付承诺的禁止。

2018 年《资管新规》也对事前兑付和事后兑付的情形进行了全面规定。

而最高人民法院的《九民纪要》则相对稳妥，只列举了“受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款”，主要针对的是事前的兑付承诺，但是否包括事后的兑付，并不明确。

事后的兑付行为本身不具可谴责性——在民事后果上，民事责任尚可主动履行，事后进行兑付有何不可?

这次的征求意见稿，明确了一点，事前兑付的承诺无效；事后“兑付”的承诺原则有效。个人认为，是一个很大的进步。

2.

刚兑和打破刚兑这个命题，都是被实务界和监管创造出来的，原本是一个假命题。

转化为一个民商法的叙述是，投资者和管理人之间的约定，是否会因为违背公序良俗（主要是公共秩序，即公序）而无效。

答案当然是依情形而定。

任何法律行为都不可能是完全自由的，法律行为内在有合法性的要求，若达到违背公序良俗的程度，当然应当无效。

关键问题是：管理人，不管是信托公司还是资管计划、基金的管理人，作出兑付的承诺，甚至是事前的承诺，是否一律构成公序良俗的违反？

3.

个人以为，还是得回到私法的基本原理。

公序良俗原则是民法的基本原则，是否违反该原则，需要人民法院在个案中具体判断、慎加裁量。

法院不能直接一刀切规定“凡是事前兑付的约定都是违反公序良俗的“。

这样固然确立了清晰的规则（立法），给当事人确立稳定的预期，避免了法官裁量主观性强的批评，看起来是皆大欢喜。

如此，法院真的就成为输出正义的机器。

但是，法律并非如此运行的。

打破刚兑原本是监管机构的职责，该目标通过监管机构的监管措施和行政处罚即能实现，并不需要人民法院将兑付的承诺一律按无效处理。

法院以避免裁量权滥用的理由放弃了裁量权，是违背私法基本原理的。

4.

当然，我注意到，第62条是关于私募投资基金纠纷的规定。私募基金领域内的确是要更强调其投资属性，投资者不应期待投资变成贷款，更应当强调风险自担。

但是，即便如此，似乎也不应把完全自愿的约定一律以违背公序良俗为由宣告无效。

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