舒国滢教授：司法三段论中的涵摄方法及其难题

本文整理自舒国滢教授在首届司法裁判高端论坛中所作的专题报告。

舒国滢

中国政法大学钱端升讲座教授

司法三段论中的涵摄方法及其难题

司法工作的核心是司法判决的正当性证明，推理是司法裁判中说理、评理的基础。司法三段论作为核心的演绎推理方式，看似简单，实则是一项谨严、精致、艰难的法律思维过程，其中存在诸多值得深入探讨的问题。

Bernardino Mei "Allegory of Justice"

一

司法三段论的核心框架与涵摄本质

司法三段论的核心框架由大前提（抽象的法律规范）、小前提（具体的案件事实）和结论三部分构成，其推理过程的本质是将案件事实归属于一法规范的构成要件之下，得出必然的裁判结论，这个逻辑推论过程也被称为“涵摄”。一方面须从法律规范去认定事实，另一方面亦须从案件事实去探求法律规范，剖析规范所规定的构成要件，来回穿梭于二者之间，必须达到完全确信，即案件事实完全符合法律规范的要件时，法律适用的工作才告完成，从而确定当事人之间的权利义务关系。理想状态下，这一过程可以满足“大前提必然、小前提必然、结论必然为真”，但在实践中，其复杂性远超此认知。

二

法律规范作为大前提

关于大前提，法庭中作为大前提的法律规范通常以“假言规范命令”语句呈现，即“若条件具备，则应如何行为或裁判”。而法律规范又可以进一步划分为行为规范与裁判规范：行为规范是有关行为人如何行为之事项的规范，规定人们在特定条件下可以做、应当做、不得做，可以采取冯·赖特创建的道义逻辑系统刻画“可为、应为、不为”等逻辑关系；裁判规范是针对行为人已经实施的行为或事件如何裁判之事项的规范，法律规范采取指示裁判的方式规定“行为构成要件（T）”和“法律后果（OR）”，两者之间在规范逻辑上存在着蕴含关系。T不是指某个具体的个案中发生的事实行为或事件，个案中发生的事实行为或事件可以用F来表示，T则是同类相关的F的类型化或抽象化。根据目前的通常理解，司法三段论是指将特定事实（S）置于法律规范（T）的要件之下，以获一定结论（R）的一种思维过程，由此可见人们常说的司法三段论的大前提是指“裁判规范”而非“行为规范”。

三

小前提与涵摄关系的逻辑辨析

在小前提及涵摄关系的界定上，学界主流观点存在各自的局限。

首先是拉伦茨提出的“大前提为‘T→R’，小前提为‘S=T’，结论为‘S→R’”的图式存在明显缺陷：一是未明确大前提的规范逻辑关系，无法凸显出法律规范的特殊性；二是小前提“S=T”的表达有误，案件事实S与构成要件T之间并非等同关系，而是“∈”的关系。

对于阿列克西的三段论图式，其问题在于小前提中没有S，看不到作为案件事实的S与大前提之间的具体逻辑关系。对此的修正方案应将小前提表述为“S(a)且S(a)∈T(x)=T(a)”,通过明确事实要素与构成要件的涵摄关系，使推理逻辑更为严谨。

四

司法三段论中的涵摄不能

司法三段论中的涵摄并非是简单的，在某些情形下会出现涵摄不能的问题：一是仅能找到相近的法律规范勉强适用；二是存在法律漏洞；三是法律规范含糊不清；四是有两个以上的法律规范可用，但他们之间相互抵触，甚至矛盾。在德国“盐酸抢劫案”中，行为人携带盐酸抢劫，《德国刑法典》第250条规定“携带武器实施抢劫构成加重抢劫罪”，而盐酸是否属于法律意义上的“武器”在学界存在巨大争议。此案就属于典型的涵摄不能的情形，《德国刑法典》第250条规定“携带武器实施抢劫”（T）有明显的漏洞，其中“武器”一词在规范意义上含义明显包含不足，即，“武器”一词在概念的外延上不包括“盐酸”，且这一问题不能通过“武器”一词的语义射程的扩大解释来加以解决。

因此此案需要进行立法的“目的论扩张”：第一步将“盐酸”与“武器”并列，而不是“盐酸”作为“武器”的下位概念，对两者用作犯罪工具所具有的杀伤力和造成的可能危险结果作同等的评价，均作为“危险性工具”看待（等置模式）；第二步论证《德国刑法典》第250条规定的含义中除了包含“武器”这种“危险性工具”，也包含类似于“盐酸”的其他“危险性工具”，携带这些工具实施抢劫，均作《德国刑法典》第250条规定的“加重抢劫罪”的情节。即携带“危险性工具”进行抢劫构成“加重抢劫罪”，符合当时的《德国刑法典》制定者的“立法意图”（目的论扩张）。