跃达禾律师事务所专栏 | 浅谈阶段性连带保证

01 我国目前明确规定的保证方式

目前我国《民法典》明确规定的保证方式有两种：一是一般保证，即当债务人不能履行债务时，由保证人承担清偿责任。此种保证方式债权人必须先起诉或申请仲裁债务人，并强制执行债务人的财产后仍不能清偿所有债务时，才能要求保证人承担担保责任，属于一种补充责任，且承担保证责任的范围为债务人不能清偿部分；二是连带责任保证，即保证人与债权人明确约定，当债务人不能履行债务时，债权人可以要求保证人承担担保责任，也可以要求债务人履行债务。此种保证方式债权人具有选择权，没有先后顺位，其即可以选择要求债务人承担履行债务的义务，也可以选择要求保证人承担债务人应履行的债务，更可以选择将债务人和保证人列为共同被告，要求债务人承担履行债务义务的同时要求保证人承担连带责任保证。

02 阶段性连带责任担保的概念、适用主体及范围

该种保证方式是指开发商为了促成交易，解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，承诺在此期间为房屋买受人借款债务提供连带责任保证，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任。从概念来看该种保证方式主要应用于金融借款合同（细分为期房贷款合同），主要主体有三方：即银行、房地产开发商及购房人，设立初衷主要在于降低因不动产所有权登记不具备条件导致抵押权暂时无法设立，进而形成的债权因缺乏有效担保而面临的清偿风险，促使房地产开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理所有权登记手续。

03 阶段性连带责任担保与连带责任担保的不同及相关实务运用

本文欲提及的 “ 阶段性连带保证”虽与一般连带责任担保类似，但却有着根本不同，该保证是附解除条件的连带责任保证。在阶段性连带保证下，不能当然得出债权人（银行）可以选择要求保证人承担保证责任，而不受贷款人其他担保权利影响的结论。在目前实务中关于房地产开发商是否应承担阶段性连带责任主要有四个方面：一是案涉房屋依约经过抵押权登记，银行获得抵押权利证明文件；二是在合同约定的办证期限届至时案涉房屋仍不具备办理所有权登记进而办理抵押权登记条件，或者在合同约定的办证期限届至前已经确定案涉房屋不能办理所有权登记进而办理抵押权登记；三是案涉房屋可以依约办理所有权登记进而办理抵押权登记，贷款人不要求办理抵押登记而要求保证人承担连带保证责任；四是合同约定的办证期限届至时案涉房屋已办理了所有权的首次登记，但并未办理抵押权登记导致银行未获得抵押权利证明文件。第一种毋庸置疑房地产开发商承担阶段性连带责任于银行取得抵押权利证明文件止，第二种合同约定的阶段性连带保证终止条件已经确定不可能成就，此时如主债务履行期限届至债权人在法定保证期间内可以要求保证人承担保证责任。

针对第三种情形，首先根据《民法典》第一百五十八条、第一百五十九条之规定其中不正当地阻止条件成就，既包括以积极行为阻止，也包括不作为的阻止。在此种情形下，房地产开发商阶段性连带保证终止取决于银行抵押权的设立，但银行在案涉房屋已经具备办理所有权登记进而办理抵押权登记条件的情形下，其未要求贷款人办理抵押权登记，而是追究房地产开发商的责任，阻止了房地产开发商阶段性连带保证解除条件的成就。如在房地产开发商已多次积极配合银行及要求贷款人进行相关手续办理的前提下，其中一方或两方均置之不理，应视为房地产开发商已尽到相应的责任及义务，应视为银行或贷款人就抵押权设立存在不作为，因银行或贷款人的不配合办理阻却附解除条件的成就，该情形应视为案涉阶段性连带保证所附解除条件已经成就，房地产开发商不应承担责任。

其次，在案涉房屋能够办理所有权登记进而办理抵押权登记的情况下，银行完全可以经过抵押权登记就案涉房屋优先受偿实现债权或直接进行拍卖变卖案涉房屋实现债权，而非由房地产开发商承担连带保证责任实现债权，此种情形中银行的做法不利于平衡房地产开发商提供阶段性连带保证的预购商品房抵押贷款中各方当事人之间利益。阶段性连带保证的设立初衷在于降低因不动产所有权登记不具备条件导致抵押权暂时无法设立，进而形成的债权因缺乏有效担保而面临的清偿风险，促使房地产开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理所有权登记手续。 因此，在房地产开发商完成房屋竣工验收、交付、使房屋具备办理所有权登记条件并已履行协助登记等义务情形下，作为购房人的借款人不按约偿还房屋贷款属于贷款人也即抵押权预告登记权利人承担的经营风险，该风险在无其他约定或法定依据的情形下，不应由房地产开发商承担连带保证责任来化解，而应由贷款人通过就相应房屋设立抵押权来保障债权实现。

再次，诚实信用原则作为贯穿民商事活动的基本原则之一，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。类似阶段性连带责任保证发生的案件最根本原因还是因贷款人不具备清偿能力产生了断供的情形，此时房地产开发商无法实现追偿权的保障，如房地产开发商承担保证责任无疑将其置于追偿权无法实现的风险之中。而在此种情形下，该风险完全可以由银行要求办理房屋所有权登记进而办理抵押权登记以就案涉房屋优先受偿实现债权的方式避免。 因此，银行在债权具备通过案涉房屋优先受偿条件的情况下，不要求贷款人办理房屋所有权登记进而办理抵押权登记，以就案涉房屋优先受偿，而是通过主张房地产开发商承担保证责任以实现债权，该行为有违诚实信用原则，即便合同没有明确约定，对银行要求房地产开发商承担连带保证责任的亦不应予以支持。

最后，三方签订的关于房地产抵押合同约定非因法定事由，银行和贷款人不得单方撤回就贷款人所购商品房抵押权登记申请，该约定也印证了前述结论，即在能够办理抵押权登记的情况下，银行不得放弃办理抵押权登记，转而要求房地产开发商承担保证责任，并由此导致贷款人不能清偿债务风险实际由房地产开发商承担。

针对第四种情形，与第三种情形不同的点在于仅办理了所有权的首次登记，未办理抵押权的预告登记，进而无法达到抵押权登记的条件，最终导致银行无法拿到权利凭证文件。此种情况系笔者在实务中遇到的真实案例， 目前已有的生效案例中基本上机械适用第二种情形，但笔者认为仍需根据不同情况区别讨论，即未办理抵押权预告登记是否导致银行的优先受偿权当然的丧失，关键点在于案涉房屋是否存在着排除银行优先受偿不能的情形。如经过对案涉不动产查询的结果在案涉房屋上已有他种权利的存在，简单来说就是房屋在银行办理抵押权之前存在已经被抵押或被担保等的情形，导致银行的债权处于第二顺位或之后，那么就无法保证银行能够完全收回贷款及利息，进而无法实现债权，那么房地产开发商须承担连带担保责任；如经过对案涉不动产查询的结果在案涉房屋上并未有他种权利的存在，无论所有权的首次登记是在房地产开发商名下还是贷款人名下，因在期房买卖的前提下预售商品房买卖预告登记肯定属于贷款人，最终所有权登记肯定也处在贷款人名下，仅仅是需要流程性的进行所有权变更即可，虽未办理抵押权预告登记进而取得抵押权，但在案涉房屋上并未产生能够影响银行行使优先受偿权的因素，或者说银行完全可以就案涉房屋进行拍卖、变卖，能够完全覆盖银行的贷款及利息。房地产开发商提供的是附解除条件的连带保证，该解除条件虽是银行就案涉房屋取得抵押权，执管抵押权利证明文件，但相应的权属证明文件仅为抵押权取得的表征，而非权利本身，该解除条件的本质主要是保护银行能够拿回相应的借款及利息，在银行该项最根本权利能够得到保障的前提下，如仅因未有相应文件，而认定房地产公司的保证责任继续延续，将不合理地扩大房地产开发商的责任，与其当时的缔约目的相悖，亦缺乏经济上的目的性和正当性。

法条链接：

1.《中华人民共和国民法典》第六百八十六条，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

2.《中华人民共和国民法典》第六百八十八条，当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

4.《中华人民共和国民法典》第一百五十八条，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为， 自条件成就时失效。

5.《中华人民共和国民法典》第一百五十九条，附条件的民事法律行为，当事人为 自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

6.《中华人民共和国民法典》第七条，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

图文：贵州跃达禾律师事务所

编审：黄庭梅

终审：孙美迪