反垄断专家谈淘宝“双十一”强制跳转广告：涉嫌违反广告法

11月6日以来，针对淘宝“双十一”期间霸屏广告乱象，杭州市余杭区市场监督管理局在接受媒体采访时表示已收到相关举报，目前已交由网监分局展开调查。

此前，有用户反映，打开多款手机App时，手指触碰或机身晃动即被强制跳转至淘宝会场，严重影响使用体验。

11月8日，长期关注反垄断法实践与合规的清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭，接受新黄河大鱼财经记者采访时表示，从上述监管部门的管辖权安排来看，淘宝同时在多款手机App投放广告的行为，应该是被初步按照《中华人民共和国广告法》来调查，可能涉嫌违反该法第四十四条第二款。

法律规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”违反该条规定可能面临最高3万元处罚。

但是，刘旭进一步表示，广告法第六十二条仅对“利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志”的行为设置了罚则，对于“利用互联网发布、发送广告，影响用户正常使用网络”的行为，并未明确规定应如何处罚。

淘宝的上述行为在形式上与《网络反不正当竞争暂行规定》第十二条规制的行为类似 。

《网络反不正当竞争暂行规定》第十二条规定，经营者不得利用互联网、大数据、算法等技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。

前款所称的影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。判定是否构成第一款规定的不正当竞争行为，应当充分考虑是否有利于技术创新和行业发展等因素。

不过在刘旭看来，淘宝在其他经营者运营的App上投放开屏广告虽然存在违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性的效果，却是相关App运营方自愿与淘宝开展的有偿合作。

对于这类经营者通过合作，共同影响消费者选择权的行为，《网络反不正当竞争暂行规定》恰恰没有明确禁止。相比之下，这类争议行为更适合用《消费者权益保护法实施条例》第十一条予以规制，并按照该条例第五十条第一款进行处罚，包括没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款等。

因此，考虑到广告法没有对“强制开屏广告跳转”行为的法律责任作出具体规定，所以执法者应该依据《消费者权益保护法实施条例》第十一条和第五十条第一款规范、处罚淘宝及采取同样推广手段的广告主，以及配合它们开设相关开屏广告的App运营方(广告发布者或广告经营者)前述限制消费者自主选择权的行为。

但是，对于淘宝或者采取同样推广手段的广告主，该如何计算违法所得，如何设置罚款，执法者仍具有一定自由裁量权。

来源：新黄河