事实董事规范的挑战、反思与完善

文/刘卫锋 白鑫

事实董事是未经公司的选任程序，但实际行使董事职权、执行董事事务的一类公司治理群体。关于事实董事的理论和认定规则发源于英国公司法实践，其在演进中不断为其他国家所吸收借鉴。我国于2024年7月1日起施行的新公司法首次引入“事实董事的认定规则”，即第一百八十条第三款规定的“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”。从这一规定可以推知，事实董事兼具“双控人”的身份，但是“双控人”未必都是事实董事。

对于“双控人”的规范，最早可追溯至2005年公司法；而对于事实董事的规范，新公司法首次提及，既是对“双控人”规制路径的完善，也体现了对“董事”这一角色认知的新维度。区别于原公司法所规定的各类董事均以获得公司的正式委任为基础，事实董事不经选任程序即可产生，因而也被称为实质董事。这标志着我国公司法从以往偏重形式上的身份规制，向更注重实质性权力行使与责任匹配的实质主义迈出了关键一步。识别事实董事这一主体，并通过事实董事制度完善对“双控人”的规制，将更好地优化公司的治理结构，使控制权在股东、董事、监事和高级管理人员之间的分配更加合理。

然而，新公司法第一百八十条第三款仅以寥寥数语规定事实董事的认定规则，能否支撑起识别事实董事的重任？认定事实董事须以具备“双控人”身份为前提，现行法律体系能否实现对“双控人”的精准识别？即使满足“双控人”这一身份条件，又该如何认定“实际执行公司事务”？纵观公司法修订前后的学界研究，多聚焦于实质董事制度的整体引入。尽管学者们对影子董事和事实董事进行了分类研究，但新公司法使用的事实董事概念有强烈的本土化色彩。故此，本文旨在对事实董事规范做出检视与反思。

事实董事涉及哪些规范？

公司法领域中的认定规范

对于“双控人”身份的认定，新公司法第二百六十五条同2018年公司法第二百一十六条相比，删去了实际控制人“虽不是公司的股东”这一限制，从立法层面将具有股东身份的实际控制人进行规制，完善了实际控制人的认定标准。

对于“实际执行公司事务”的认定，可以结合新公司法对董事职权的相关规定进行辨认。具体而言，第六十七条集中规定了董事会的若干职权，包括：召集股东会会议、执行股东会决议、制定利润分配方案等职权。而在不设立监事会或监事的前提下，董事行使监事会职权，也可以纳入执行公司事务的范畴。此外，新公司法在多个条款中分散规定了董事的其他职权，这些职权也表现为董事的勤勉忠实义务，例如董事会的催缴出资义务、股东失权决策权、财务资助决策权、禁止违法分配利润、禁止违法减资、履行清算职责等。

证券法领域中的认定规范

在证券法领域中，对“双控人”身份和“实际执行公司事务”的认定，大量分布在效力次于证券法的其他部门规章与行业规定中。总体而言，证券法领域侧重于对“双控人”信息披露和控制权的审查，并做出了更为严格的规制。关于“实际执行公司事务”的认定，在证券法领域中，多是围绕信息披露和监管予以规定，这与保护投资者利益的初衷相符。关于“双控人”身份的认定，证券法并未做出特殊安排，而是根据该法第二条的规定，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。

此外，部门规章做出了较多规定。例如，2025年修正的《上市公司重大资产重组管理办法》第十三条规定，上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。《上市公司收购管理办法》第五条规定收购人可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为上市公司的实际控制人；第八十四条从持股比例、可支配表决权比例、对董事会成员选任的控制、对股东会决议的重大影响四个层面，对上市公司控制权规定了量化式的判断标准，相较于新公司法第二百六十五条更为具体。另外，在《上市公司收购管理办法》第五十八条至第六十条、《上市公司信息披露管理办法》以及《创业板上市公司持续监管办法（试行）》等部门规章条款中，也明确规定了“双控人”的信息披露责任。

事实董事规范面临多重挑战

前置身份难以认定

一方面，新公司法虽然引入“事实董事的认定规则”，但首先面临实际控制人的识别困境。现行法对于实际控制人的认定标准常常伴随着争议。根据学者周游关于实际控制人识别标准的差异化实践研究，实际控制人形态多元，司法实践中的识别标准也存在显著差异。对于“双控人”身份的审查，尤其是对实际控制人进行认定时，往往因法律法规的规定比较抽象而难以操作。在新公司法中，尽管第二百六十五条有“其他安排”作为兜底条款，但这只是扩大了裁判中解释的弹性，并不利于统一裁量尺度。此种情况还衍生了另一个问题：在涉及实际控制人的案件中，认定实际控制人的举证责任应当如何分配？新公司法及相关司法解释对此并未做出特殊安排。在适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则后，欲证明实际控制人身份的一方将承担较重的举证责任，这也进一步加剧了实际控制人认定的难度。

另一方面，非“双控人”人员因不满足前置条件，也将面临识别困境。例如，选任程序存在瑕疵的人员，对外不具有董事、监事和高管等身份，对内也未形成“控制”，却能实际执行公司事务并产生一定的影响。这类人员处于灰色地带，未能被纳入我国事实董事的认定规则当中，从而导致法律适用上的缺漏。此外，实践中“无实际控制人”的情形同样面临事实董事规则无法适用的情况。简言之，将事实董事限定在“双控人”的范围，容易产生主体范围过窄的问题。

对此，学者中存在赞成与质疑两种观点。赞成者认为，基于我国公司治理中普遍存在的股权集中现状，新公司法建构的实质董事制度在规制对象层面做出了符合国情的选择性设计，能够应对司法实践中的大多数问题。本文持质疑意见。我国公司法引入域外制度的初衷，是使公司经营符合一般商业规律。即便有规制“双控人”的现实考虑，也不可因此对需要采取同等规制措施的主体留下漏洞。

履职事项范围不明

关于“实际执行公司事务”的认定，无论是公司法领域，还是证券法领域，均采用详细的列举式规范。以新公司法列举的董事会职权为例，若实际行为超出列举事项且无其他法条可供参考时，“实际执行公司事务”这一认定标准便会变得模糊。学者郑彧指出，若存在“双控人”对公章、财务章或合同盖章程序予以把控，以及公司在运行过程中出现人员、业务与财务混同等情形，现行法律对此能否解释为“实际执行公司事务”是存疑的。判断是否属于履职事项，不仅需要检验已有规定的形式标准能否适用，更需要在实质判断中保持审慎克制，避免扩张。

判例法国家对于事实董事的认定，兼采用形式标准和实质标准，除了关注可被识别的身份条件外，更将实际参与公司治理的主体视为执行公司事务者。实质标准逐渐成为认定事实董事的关键，其更侧重于审查是否存在董事履职的事实。

因履职事实的表现不同，早期英国法将之作为事实董事和影子董事区分的关键因素。但伴随着判例法的发展，英国法不仅形成了关于二者概念产生融合的共识，还进一步发展了对于履职事项的判断。概言之，二者本质上是表现方式不同。事实董事需要亲自参与公司管理，而影子董事借他人之手实现操纵。通过个案所查明认定的具体情况衡量后，事实董事和影子董事之间的区别是程度之别，但是影子董事亦可以公开进行指示，从幕后走向台前甚至公然指挥正式董事，因此二者之间的区分是存在困难的。后续经Re Euro Express Ltd案、Re Mea Corporation Ltd案的发展，两类董事的概念差异不断缩小。我国学者也注意到这一趋势，普遍认为事实董事与影子董事的概念正逐渐融合。刘斌、林一英等学者进一步指出，区分二者可能仅具有理论上的意义，而在司法实践中并无必要性。

激励与约束的动态平衡

理解新公司法下事实董事规范的基本精神，必须植根于我国公司治理的现实土壤，并超越单一的代理理论视角。此规范精神并非旨在全盘否定“双控人”参与经营的模式。事实上，在我国许多成功企业的发展历程中，富有远见和决断力的创始人或核心控制人，以其对市场机会的敏锐洞察力以及高效的决策执行力，扮演了不可替代的引擎角色。他们对公司的深度介入，有助于克服信息不对称、缩短决策链条、凝聚内部共识。尤其在企业初创期、快速扩张期或面临重大转型时，这种高度集中的控制与经营模式往往展现出更高的效率和更强的竞争力。若机械地要求此类公司在治理形态上完全复制“两权分离”模式，或对“双控人”的经营参与采取一概排斥的态度，不仅不符合商业实践，甚至可能扼杀企业活力，阻碍创新与发展。据此，引入事实董事规范的基本精神，可以概括为一种在“激励创新、保障效率”与“防范风险、维护公正”之间寻求动态平衡的治理哲学，它体现了立法者对复杂商业现实的尊重与对潜在治理风险的警惕。

一方面，这种精神内含着对企业家才能的肯定与经营自主权的适度尊重。它承认“双控人”作为公司的主要投资者和风险承担者，其深度参与经营具有天然的动力和一定的合理性。对其积极履职行为进行正面引导，有助于鼓励其运用商业智慧和管理经验，带领公司在市场竞争中抓住机遇、规避风险、实现可持续发展。这与国家层面倡导弘扬优秀企业家精神、营造市场化法治化营商环境的宏观政策导向是一致的。法律不应成为阻碍企业家施展才华的桎梏，而应成为其规范行权、创造价值的保障。另一方面，这种精神强调对权力的约束与责任的追究。鉴于“双控人”作为事实董事所掌握的巨大影响力及其可能带来的不对称风险，法律必须构建起有效的责任机制。这种责任的施加，旨在形成一种有效的威慑，促使事实董事在行使权力时心存敬畏、行有所止，从而保护公司法人财产的独立与完整，维护中小股东的平等权益，以及保障交易相对人和债权人的合理预期。

事实董事规范如何进一步完善？

正面规制：细化认定规范的两项条件

明确事实董事认定规范的适用，不仅要求解决实际控制人认定困难的问题，还要求对“实际执行公司事务”这一条件做出具体解释。完善实际控制人识别标准，即在细化事实董事认定规范的两项条件。

目前，关于完善实际控制人识别标准的观点可以概括为两类：

第一类主张以“推定标准＋认定标准”的综合判断标准为基础，并结合监管和司法的差异化需求来认定实际控制人的身份。该主张以推定标准优先，即若主体满足特定的形式外观要件，便可推定为实际控制人。若推定标准无法确定，则采用认定标准进行审查。

第二类主张以“抽象界定＋识别要素”的事后判断标准界定实际控制人。该观点认为，实际控制人身份的界定只是后续适用义务规则与责任规则的前置条件，对于实际控制人的识别，应以控制权为基础，结合个案中的举证内容判断控制事实。

后者对前者的推定标准进行了补充：实际控制人因常隐匿于公司架构的背后而不易被察觉，通过公司登记以及信息披露等自我识别机制确定实际控制人的身份并不可取，因此推定标准的要素选取不宜包含自我识别类的条件。更进一步而言，若采用抽象界定的方式，则直接关注实际控制人对控制权的行使即可。

学者杜翠指出，这两类标准都从“实际控制人作为承担相应责任的潜在主体”的角度出发，发挥着类似“兜底”的作用。此外，综合判断标准内部、综合判断标准和事后判断标准之间均存在交叉。

本文建议融合两类标准进行适用，因为二者本质皆是对实质审查标准的运用，仅是识别与认定过程中的侧重点有所不同。

在识别阶段，实质审查标准关注实际控制人行使控制权的状况。其既包含持股比例、表决权状况、决策范围、亲属关系等静态外观，也包含是否嵌入公司治理结构、是否持有公司公章或授权文件并以公司名义处理事务、能否参与董事会与外部主体的磋商谈判、是否拥有董事与高管的任命权、是否控制公司主营业务与销售渠道等动态外观。实践中，控制权的外观表现形式复杂多样，需要持续提炼与跟进。

在认定阶段，实质审查标准是判断实际控制人的“最后一公里”。根据前述的外观表现，在推定特定主体是实际控制人后，需进一步审查其陈述意见是否足以推翻该推定。这是因为，非上市公司中的实际控制人并不记载于公司登记册，相关当事人在收集对其不利的证据时往往会遭遇阻碍。此外，实际控制人对第三人（例如债权人）造成的侵害往往是间接侵害。与股东、公司这类直接受侵害的主体不同，债权人等第三人需要证明自身的诉讼资格，以及实际控制人的行为与间接损害之间的因果关系。即使当事人收集到的部分证据证明事实董事有控制公司行使控制权的事实，这些证据也要接受证据规则的检验。因此，给予实际控制人（被推定主体）陈述机会并合理分配举证责任，并将个案中的特定法律关系作为参照依据，方能综合认定其是否应被判定为最终控制人。

审慎监管：限制事实董事的扩张适用

事实董事将委托或授权专业管理人员的经营者权力收回自行行使，自然要承担勤勉忠实义务。但在这种情况下，司法与监管实践不应因其实际控制人身份而形成“潜在责任人”的识别惯性，不宜一味地将其识别为事实董事并令其承担最终的“兜底”责任。因此，将事实董事的责任豁免机制纳入考量范围实属必要。这既符合我国绝大多数公司治理结构尚不完善的现实需求，亦能鼓励实际控制人作为事实董事积极履职，引领公司实现良性发展。

第一，完善法人人格否认制度的适用规则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）提出了“穿透式”审判思维的要求，强调查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。从“实质重于形式”的角度讲，新公司法引入事实董事认定规则也隐含了“穿透式”的思维，借事实董事的身份防止实际控制人逃脱法律规制。但在实质穿透的过程中，不能动摇公司人格独立这一根本性制度安排。更进一步而言，应当在充分说理的基础上论证法人人格否认的合理性，若简单以“潜在责任人”的理念主导司法裁判，将导致随意扩张事实董事的认定，打击实际控制人促进公司发展的积极性，反向刺激更为隐蔽的控制与管理方式的出现。制度设计的目的宜疏不宜堵，要把握好《九民纪要》对审理公司法人人格否认案件时“既审慎适用，又当用则用”的要求。

此外，若在公司法作为特别法的层面无法提供事实董事承担责任的法理依据，则应限制转向一般法找寻依据的裁判倾向。同时，当对事实董事滥用公司人格的情形存在怀疑时，应严格依照《九民纪要》、指导性案例及人民法院案例库中的参考案例等已经明确的情形进行判断。

第二，引入商业判断规则。商业判断规则的核心是限制法官对商业决策的自由审查，强调司法克制，从而鼓励董事进行冒险决策，促进企业创新和效率。新公司法第一百八十条第二款进一步具化了勤勉义务的内涵，“尽到管理者通常应有的合理注意”的要求契合商业判断规则的要旨，也为裁判中平衡董事责任提供了法理依据。

事实董事执行公司事务对公司的影响与决策事项息息相关。其中，常规管理的决策符合公司的经营习惯，发挥维持公司正常运转的功效。但重要战略投资与决策事关股东、公司重大利益乃至公司生存时，实际控制人兼事实董事所做出的最终决策将决定公司的前途命运。商业决策的不确定性与高风险性，意味着事实董事尽到符合专业职业要求的注意义务，通过不完整的信息和利益衡量的考虑做出的任何决策从事后审查的角度看都存在固有局限。为此，商业判断规则不仅为董事提供“避风港”，使其免受事后结果不利的过度追责，而且要求在司法干预中克制介入商业判断的倾向。

尽管我国司法实践中已有不少裁判窥见，甚至直接借鉴商业判断规则作为说理依据，但理论上关于商业判断规则能否归为勤勉义务内涵之一的争论仍未消弭。本文持赞成意见。商业判断规则的功能定位在于限制董事做出轻率、自利的决策；将其置于我国事实董事的语境下，则有助于阻止“双控人”牟取私利与破坏公司治理。勤勉义务的内涵包括积极的公司管理与决策行为，自然排斥消极不作为与冒险决策。因而，通过厘清勤勉义务的内涵可以发现，商业判断规则在本质上属于对勤勉义务的再分析。

考虑到我国作为成文法国家追求具体规则的裁判习惯，新公司法第一百八十条的粗略表述无法构建起一套直接适用的商业判断规则体系，仍有待逐步完善。提炼现存裁判引用商业判断规则的共识，既可对第一百八十条做出司法解释，又可以作为行业惯例广泛运用于商事裁判中，从而鼓励事实董事勇敢决策，弘扬企业家精神。

刘卫锋系西北政法大学民商法学院商法教研室主任，副教授，硕士研究生导师，兼中国证券法学研究会理事、独立董事等；白鑫系西北政法大学民商法学院硕士研究生