固定总价合同中,承包人如何突破固定总价限制主张工程款？

引言

固定总价合同，所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整；所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。此种合同的初衷是发包人可以控制总成本，规避建设成本超支的风险，同时将施工期间的风险转嫁给承包人，因此，在施工中只要业主不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款，然而这种情况也并非绝对不变，本文将结合实务中典型案例分析固定总价可突破的情形及其法律依据。

01 固定总价合同与固定单价合同的区别

固定总价合同：在这种合同模式下，风险主要由承包人承担。承包人需要根据合同约定的总价完成所有工作，无论实际工程量如何变化，除非出现合同约定的特殊情况。

固定单价合同：在这种合同模式下，风险相对分散。单位工程量的价格是固定的，但最终的结算总价会根据实际完成的工程量进行调整。因此，工程量的增减将直接影响工程款的总额。

02承包方可突破固定总价的情形

1、设计变更致使工程量增加

施工期间，发包人会基于实际需求对设计图纸或建设标准作出修改，这会使施工内容、工程量或质量标准发生改变。此时，承包人通常要完成合同约定之外的新增工程量，或者提高施工标准，由此产生的成本会超出原固定总价的范围。

法条链接：

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第十九条第二款有明确规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此，设计变更导致工程量增加的部分应进行调整，原合同的总定价仅适用于原设计方案，对于变更后的内容，承包人有权按实际情况结算并追加费用。

2、工程量清单错误或漏项

在固定总价合同模式下，发包方所提供的工程量清单以及相关图纸，通常是合同计价的重要基础。然而在实际的项目操作过程中，招标阶段的工程量清单可能会出现项目遗漏或者存在重大错误的状况。这就导致在实际施工时，必须完成的工程量超出了清单所记录的范围。而承包人在进行报价时，并未将这部分额外的工作量考虑在内，从而在施工期间不可避免地产生了额外成本。

法条链接：

针对因“清单漏项”而引发的合同价款调整问题，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500 - 2013）第9.5条作出了明确规定。若招标工程量清单中出现缺项的情况，对于新增的工程项目，应按照该规范来确定其单价，并以此为依据对合同价款进行相应调整。同时，该规范着重强调，招标人必须对工程量清单的准确性和完整性承担责任。从规范层面来讲，工程量清单出现遗漏属于应当对合同价款进行调整的法定情形。

由于上述规范属于部门文件，其法律效力层级相对较低，在司法审判过程中，对于此类问题的处理曾存在明显分歧，主要形成了以下两种不同观点：

观点一：严守固定总价约定，不做价格调整

以吉林高院审理的（2015）吉民申字第137号案件为例，法院认可了发包人在招标文件中设置的“即便工程量清单存在错误，承包人也同意不调整合同总价”这一条款的效力。在该案件中，承包人在投标文件里明确表示，不会因清单误差而要求调整价格。基于此，法院认定该约定对合同双方均具有法律约束力。持有此类观点的法院认为，若合同中特别约定“对于超出清单范围的工程量，不再追加费用”，并且承包人在投标时明确承诺放弃主张漏项费用，那么就应当尊重当事人之间的约定，认定承包人已经主动放弃了相关权利。

观点二：对漏项工程款进行调整

近年来，在司法实践中，越来越多的判例倾向于保护承包人的合法权益。依据《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性要求，法院认定发包人应当对工程量清单的错误承担相应后果。例如，江苏高院在(2016)苏民终1151号案件的审理中认为，招标清单作为合同计算造价的重要依据，招标人有责任确保其准确性和完整性。这一强制性义务具有法规效力，若合同中约定由承包人承担清单漏项的后果，该条款与强制性规定相冲突，不能作为工程结算的依据。基于此，法院支持了鉴定机构按照实际发生情况对漏项部分进行造价调整的处理方式。按照这种观点，因清单漏项而导致超出合同范围的工程量，发包人应当给予承包人相应的补偿。

司法实践趋势

近年来，司法实践逐渐向第二种观点倾斜，更加注重运用公平原则和诚信原则来纠正明显不合理的风险分配。法官普遍认为，在招标过程中，发包人处于相对优势的地位。如果一味要求承包人承担所有因清单错误而带来的风险，将会导致合同双方权利与义务的严重失衡，不符合基本的法理精神。因此，若承包人能够提供充分证据，证明清单漏项是由于发包人提供的资料不完整所导致的，法院更倾向于依据《民法典》中的公平原则对合同价款进行调整，要求发包人对漏项部分的费用予以支付。

3、原材料价格大幅上涨

在建设周期跨度较大的工程项目中，钢材、水泥、沥青这类大宗建筑材料的市场价格在短时间内急剧上涨的现象时有发生。国际大宗商品市场的价格震荡、突发的经济政策变动等因素，都可能成为价格飙升的导火索，使得主要材料的价格较招标时大幅上扬，涨幅可能达到数十个甚至上百个百分点。在固定总价合同的框架下，承包人会陷入成本大幅攀升的困境，甚至可能因履行合同而遭受严重的经济损失。因此，承包人往往会提出突破原合同总价、调整合同价款的诉求。

法条链接：

《民法典》第五百三十三条赋予了在合同履行过程中受到不利影响的一方，在合同基础条件发生重大变化时请求变更合同的权利。所以，材料价格的异常暴涨有可能被认定为情势变更的情形，法院会基于公平原则对固定总价合同的价款进行调整。

4、不可抗力或情势变更

在合同履行的过程中，地震、台风、洪水、疫情等不可抗力事件时有发生。这些事件一旦降临，往往会给工程建设带来严重影响，导致工程停工、出现损毁情况，或者使施工条件发生重大变化。对于承包人而言，这就意味着要面临工期延长和费用增加的双重困境。比如，大型自然灾害可能会让部分已经完工的工程毁于一旦，不得不进行返工；疫情期间的封控措施，会造成人工短缺、材料供应中断，还会产生额外的防疫成本。

法条链接：

《中华人民共和国民法典》第五百九十条对不可抗力给出了清晰的定义：不可抗力是一种不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而该法典的第五百九十一条规定，当当事人因不可抗力无法履行合同时，可以根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。但需要注意的是，法律并没有直接规定不可抗力可以作为请求增加合同价款的依据。一般来说，不可抗力发生后，承包人有权利要求延长工期，并且可以免除因工期延误而产生的违约责任。然而，因停工、返工等产生的额外费用，除非有法律的特别规定或者合同中有明确的约定，通常是由当事人各自承担。

03实务建议

1、设计变更的处理

当发生设计变更时，承包商应及时以书面形式确认变更内容及工程量，并与发包方就新增费用进行协商。若双方无法达成一致，承包商可以委托造价鉴定机构按照当地计价规则计算变更部分的造价。变更工程价款的计算通常参考合同中类似工程的单价或原总价折算方法，以保证与原合同计价体系的一致性。设计变更是固定总价可以调整的重要且明确的情形之一，承包商需重视这一环节，积极维护自身权益。

2、工程量清单漏项的解决

承包商若发现工程量清单存在遗漏项目，应立即提出异议。在签约前的招标澄清阶段发现遗漏项目，应要求发包方更正清单或在合同中特别约定调整办法；若在施工过程中发现遗漏，需即刻通知发包方，并通过签证变更确认新增工程量及价格。若发包方拒绝调整价款，承包商可在结算或诉讼中主张发包方违反了提供完整清单的义务，应承担由此增加的费用。

3、材料价格波动的应对

承包商在签订合同时就应该考虑设置价格波动调价条款，如约定主要材料价格波动超出±5%时，超出部分据实调整。这类约定在法律上有效且具有可操作性，能大大降低后期纠纷的发生。遇到材料价格暴涨情况，承包商应及时与发包方沟通，提供权威价格指数、市场报告等证明涨幅异常，争取发包方的理解并协商调价。在诉讼中主张情势变更时，要重点证明涨价的异常性和持续性，如提供价格指数曲线，显示在合同期内价格远超历史波动区间；同时证明继续按原价履行将使承包商面临巨大亏损、显失公平。

4、不可抗力事件的策略

承包商遇到不可抗力事件时，应按照合同规定的程序及时通知发包方，并采取措施减少损失。在主张权利时，要注意区分不可抗力免责（如免除延误违约金等）和费用补偿两类诉求。对于工期延长，可依据不可抗力条款直接主张；对于费用索赔，则需要合同有明确约定，否则成功率较低。承包商可以在合同中事先约定不可抗力费用分担机制，如约定不可抗力持续一定时间以上由双方协商费用分摊等，以提高日后主张追加费用的依据。