陈现杰 | 合同订立与事实上契约——“事实物业服务关系”辨析

刊名题字：董必武

合同订立与事实上契约

——“事实物业服务关系”辨析

本文刊登于2025年第15期

文 / 陈现杰

作者系最高人民法院原研究室一级巡视员

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一、问题的提出

人民法院审理的物业服务纠纷案件中，经常会涉及“事实物业服务”的争议。通常是物业服务公司一方主张提供了“事实物业服务”，要求业主按照其主张的物业收费标准交纳物业费；业主一方则以双方没有签订物业服务合同，收费没有依据予以抗辩。在审判实务中，由于一些地方性法规和司法指导意见中有关于“事实提供了物业服务”和“事实接受了物业服务”的表述，胜诉的天平似乎倾向了物业服务公司一边。要厘清这些概念的含义，正确适用法律解决纠纷，就需要正本清源，回到合同（契约）关系的本质。

二、合同（契约）关系的本质与“事实上之契约关系”

“契约为现代交易上最重要的制度，其所蕴含代表的，为个人之自尊及自信，得本其自由意思，与自己所选择之相对人，缔结契约，以创造规律彼此权义之规范。”民法典第四百六十四条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”合同（契约）概念的基本精神，就是“意思自治”与“合同自由”。因此，契约的成立，须基于当事人的“意思合致”，也就是基于当事人自主决定基础上的意思表示一致。任何一方均不得将自己的意志强加于对方，当事人双方须通过平等、自由的协商达成意思表示一致，方能体现契约的精神。

如何实现当事人的意思表示一致？民法理论上确立了“要约”与“承诺”规则，作为认定当事人意思表示一致即契约成立的基本规则。我国民法典合同编第一分编“通则”第二章“合同的订立”，即明确规定了要约与承诺规则。民法典第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”要约、承诺方式是最为典型的合同订立方式；其他方式，则是指交叉要约、同时表示、意思实现3种非典型的合同订立方式。其中，“交叉要约”“不仅有两个意思表示在客观上的意思合致，而且也有主观上的合致”；“同时表示”与“交叉要约”本质上相同；“意思实现”同样是当事人双方的意思合致，只不过承诺的意思表示依交易习惯或者依要约的要求无须通知要约方，如宾馆因要约而保留房间的行为。虽然存在典型方式和非典型方式的不同，但其本质是完全一致的，就是均须当事人在自主决定基础上的意思合致。

既然合同（契约）的本质是当事人之间基于合同自由原则的意思表示一致，那么，何以在民法理论上又有“事实上契约”的概念呢？

“事实上契约”由德国民法学者豪普特（Haupt）教授提出，其含义是指不依缔约方式，不按当事人意思，仅因事实过程而成立之债务关系。即在特殊情形，“事实过程本身亦能成立契约关系”，而不必遵循意思合致之缔约方式。故所谓事实上契约，即主张在“意思合致”之外，仅依“事实合致”也可以成立契约。豪普特（Haupt）教授将成立“事实上契约”的特殊情形，划分为以下3种类型：

一是依社会接触而成立的事实上契约，如在私人诊所就诊，因门前台阶年久失修致受害人摔倒受伤，如不承认事实上契约，受害人难以获得契约上的损害赔偿救济。通说认为这依“缔约过失”理论可以解决，不必借助“事实上契约”概念；甚至循“交往安全义务”理论在侵权法上亦可以妥当解决。

二是团体关系，如合伙合同、劳动合同被撤销或认定无效的情形，如不认可成立事实上契约，将导致既有交易关系因不能恢复原状面临处理困难。通说认为此依诚信原则亦不难解决。尤其在中国，所谓事实劳动合同其实通常是用工单位为逃避劳动法和社会保险法上的义务，故意不签劳动合同的脱法行为，双方本有意思合致，仅欠缺形式要件而已，并非依事实过程成立合同的“事实合致”。故前两种类型均被否定。

三是被拉伦兹（Larenz）教授概括为“社会典型行为”，特指现代大量交易产生的一种特殊现象，即对“生活上不可欠缺之照顾给付”，如供水、供电、供气、公共交通，任何人均得支付一定费用而予以利用，此种事实上提供给付和事实上利用的行为，取代了意思表示，是一种事实上合致的行为，依其社会典型意义，产生了与法律行为相同的法律效果，即在当事人之间成立“事实上契约”。例如乘坐电车或公共汽车，未先购票，径行登车；对向公众开放的收费停车场，径行驶入停车等。德国联邦最高法院就曾依据事实上契约理论，判决驶入公共收费停车场停车但拒绝交费的被告与收费停车场成立事实上契约关系，发生原告（收费停车场）请求报酬之权利。

在现代契约制度上，水、电、气、公共交通等日常生活必需的照顾给付，依法律规定须强制缔约，按一般交易条款（格式条款）确定权利义务，无讨价还价余地，此种情形可称之为法定强制缔约，并非“依事实过程订立契约”。至于先上车、后买票或者先停车、后交费等情形，依交易习惯即可解释，而无需创造“事实上契约”概念进行解释。

契约的本质是意思自治、合同自由，承认事实过程成立契约，是对合同本质的毁灭性解构，将导致极不公正的后果。传统民法理论即认为，事实上契约主张单纯依事实过程成立契约，违反契约的本质，系自相矛盾的概念，可能带来违反当事人真实意思的后果。例如，停车场服务人员主动洗车，停车司机认为系免费服务而坦然接受，事后因停车场要求支付洗车费发生争执；又如强行擦皮鞋然后索要10元报酬；还有我国某些物业服务企业单方定价“强买强卖”等。因此之故，“事实上契约”概念在原创国德国亦是争论至今未有定论的概念，援引该理论作出的少数判决，其类型亦严格限制在向不特定公众提供公共服务的“社会典型行为领域”，通常即指水、电、煤气（天然气）、公共交通服务等领域，而禁止将其作为一般概念泛化和滥用。甚至最初提出“社会典型行为”理论的拉伦兹教授，也已放弃该项理论。

三、我国法律未认可“事实上契约”概念

我国合同法与民法典未采用“事实上契约”概念。对民法理论上几类符合“社会典型行为”特征的“大量交易”（Massenverkehr）形态，如“供用电、水、气、热力合同”“公共运输合同”，合同法与民法典系采取“强制缔约”和“格式条款”的法定方式解决合同成立的意思合致问题。理由在于，“大量交易”之客体，多为民生必需品，因而在立法上确认相关公共服务企业具有社会给付义务（Soziale Leistungspflicht），不得拒绝消费者合理的订约请求。另一方面，“大量交易”的特征，在供应方式上趋于类型化，以适应便捷、高效之社会需求，故不强调个别交易之特色；基于此种交易所产生之权利义务关系，通常由企业在一般契约条款（格式条款）中予以订明，交易对价接受价格法约束并受价格或市场管理部门监管，消费者通常没有讨价还价的余地。

民法典第六百四十八条第二款规定：“向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求”；第六百五十四条规定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费”；第八百一十条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”此类规定均体现为立法上的“强制缔约”义务和权义内容的“格式条款”模式，而没有借助“事实上契约”概念和默示意思表示的拟制技术。非典型合同的公共停车场停车合同，实际上亦是遵循了类似于公共交通服务等情形的强制缔约与格式条款确定权利义务的原理；至于“先停车，后交费”，不过是根据（停车）时间计费原理形成的交易惯例。

“物业服务合同”作为民法典合同编新增典型合同，非属具有社会给付义务的“大量交易”类型合同，因此，民法典对其并无强制缔约的规定，亦无格式条款的运用。按照《物业管理条例》第三十四条所规定“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”，第三十五条所规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务”，均表明物业服务合同的订立，须经业主与物业服务企业协商一致，签订书面合同，约定双方权利义务。即物业服务合同属于典型的商事合同，其成立的唯一依据就是当事人双方协商一致。将专属于具有社会典型行为特征的“事实上契约”概念移植到物业服务合同，不仅系概念之误用，实际上也违背我国法律法规的明确规定。

纯从理论上分析，“事实上契约”与物业服务合同的根本区别，在于前者不依缔约方式，而依事实过程即可成立；后者根据法律规定，须当事人协商一致并订立书面合同。前者系为不特定多数公众提供公共服务，提供者没有缔约自由，须强制缔约，利用者对合同条件亦无讨价还价权利，而须按格式条款接受服务；后者系物业服务人为特定物业服务区域提供服务，物业服务企业和业主双方有充分的缔约自由，不得强制缔约，合同条件按照质价相符原则由当事人双方协商确定，物业服务企业没有单方定价权。

四、实务上所谓“事实物业服务关系”的类型和本质

如前所述，“事实物业服务关系”，系违背合同本质的概念误用。实践中，有两种情形导致了对该概念的误用：

（一）因前期物业服务合同形成的所谓“事实物业服务关系”

最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]8号）第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人提出抗辩的，人民法院不予支持。”民法典合同编第二分编“典型合同”中，新增第二十四章“物业服务合同”，吸收了上述司法解释规定。其中，前期物业合同的当事人双方是建设单位（开发商）和物业服务企业，购房业主的买卖合同虽附有前期物业服务合同，但业主并非合同当事人。由于前期物业服务的必要性、持续性和不可中断性，在业主尚不具备法定条件选聘物业服务企业或与前期物业服务企业签订正式物业服务合同之前，司法解释特别规定前期物业合同对业主具有约束力，实际上就是认可前期物业服务企业与业主之间存在受前期物业服务合同约束的所谓“事实物业服务关系”，是为了维持交易秩序的一种权宜之计，一旦条件具备，仍然要依据合同自由原则由业主与物业服务企业协商签订合同，而不能放任违反合同自由原则的所谓“事实物业服务关系”无限期持续下去。例如，2020年5月1日施行的《北京市物业管理条例》第十九条第三款规定：“前期物业服务合同期限最长不超过二年”，体现了不允许非常态的“事实物业服务关系”长期存在的合同法治立场。至于业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，业委会系根据业主大会授权签约，即属于委托法律关系，其效力直接归属于全体业主，本身体现了合同自由，不属于所谓“事实物业服务”。

（二）因房改政策形成的所谓“事实物业服务关系”

国家机关事务管理局、中共中央直属机关事务管理局、财政部、人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部《关于在京中央和国家机关职工住宅区物业管理和供热采暖改革有关问题的通知》（国管房改[2015]171号，以下简称《物业管理和供热采暖通知》）第四条第十项规定：“未成立业主大会的职工住宅区，业主与物业服务单位签订物业服务合同，原产权单位予以协助。业主个人拒签物业服务合同的，不影响其与物业服务单位之间的物业服务合同关系。”由于房改房是原产权单位出售给本单位职工的，原产权单位退出后与其选聘的物业服务企业的物业服务合同终止，新的业主因条件不具备暂时未成立业主大会和业委会，不能依法选聘物业服务企业，因此上述政策文件规定由原产权单位协助业主与原物业服务企业签订物业服务合同。该规定体现了用合同规范物业服务关系是法律和政策的基本要求，不允许存在没有合同依据的所谓事实物业服务（那样无异于强买强卖）。但由于合同是物业服务单位与业主个人签订，有个别业主拒签合同的，不影响其与物业服务单位之间的物业服务合同关系。原因在于，多数业主都已经签了合同，物业服务企业依约提供物业服务包括了环境卫生、安全秩序以及对物业共有设施、设备的运行维护等性质上不可分割的内容，个别业主事实上受益，按照表决权理论多数业主签约的效力事实上等同于业主大会授权业委会签约的效力，故相关政策例外认可了此种情形下的所谓“事实物业服务合同关系”。

上述表明，物业服务以业主与物业服务企业协商签订书面合同为原则，以前期物业服务合同对业主具有约束力和房改房情形下多数业主签订物业服务合同对拒签合同的个别业主具有约束力为例外。这两种情形下对业主形成的物业服务合同关系均非依事实过程而成立，而是既有物业服务合同效力对相对人以外受益第三人的法定扩张。称其为“事实物业服务合同”，仅系文义牵强的现象描述，并非严谨准确的法律概念。严格来说，这是一个具有误导性、容易导向违反合同自由本质的概念。

除上述两种情形之外，民法典第九百八十四条规定：“物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人员继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。”此种情形亦有被解释为“事实物业服务合同”关系的，但法律明确规定此种情形原物业服务合同继续有效，只是服务期限变更为不定期，系法律对当事人默示意思表示的推定，显然不属于所谓“事实物业服务合同”关系。

民法典第九百五十条规定，物业服务合同终止后，原物业服务人在将物业移交接管之前应继续处理物业服务事项并获取相应报酬，此种情形亦有被解释为“事实物业服务合同”关系，实质这是依据诚信原则原物业服务人应当履行的后契约义务，并非所谓事实物业服务合同关系。

综上所述，可以明确，我国法律法规未采用“事实上契约”概念。对比较法上具有社会典型行为特征而被解释为“事实上契约”的大量交易，我国立法采取“强制交易”和“一般契约条款（格式条款）”的法定方式予以调整。实务上基于前期物业合同对业主的拘束力和因房改政策形成的既有合同对第三人的拘束力，本质上均属于既有生效的物业服务合同对受益第三人的效力扩张，而非民法理论上的所谓“事实上契约”。除此以外，凡没有签订“物业服务合同”却主张所谓“事实物业合同关系”的，既没有法律和司法解释的依据，也超出了法律政策中现象解释意义上“事实物业服务关系”的范围，违反法律规定和合同关系本质，依法不应支持。

五、如何理解地方性法规和司法指导意见中的“事实提供了物业服务”和“事实接受了物业服务”的概念

在地方性法规和司法指导意见中，分别使用了“事实提供了物业服务”和“事实接受了物业服务”的表述，而成为实务中当事人泛化主张“事实物业服务合同关系”的依据。

首先，《北京市物业管理办法》（北京市人民政府令第219号）第二十六条规定：“物业服务企业未与业主签订书面物业服务合同，但事实上提供了物业服务，并履行了告知义务的，物业服务企业有权要求业主履行相关义务。”该规定被认为是主张“事实物业服务合同关系”的法规依据。但如前所述，法律、行政法规和司法解释并没在前述两类“事实物业服务合同”关系外，为任何违反平等、自愿、公平、合理和诚信原则的所谓事实物业服务留下空间，上述《北京市物业管理办法》第二十六条的规定只能在前述两类“前期物业服务合同”和“房改物业服务合同”的范围内解释，否则，其泛化解释将直接与民法典平等、自愿、公平、合理和诚信原则相抵触而无效，也与《物业管理条例》第三十四条、三十五条的规定相抵触而无效。也就是说，在法律、政策规定的两种既有物业服务合同效力扩张情形以外主张的“事实物业服务合同”其实是一种误解，因为法律、政策和司法解释认可的前期物业合同与房改政策中多数业主签订的“一对一”物业服务合同均存在既有的生效合同，只是争议业主一方并非合同当事人而已。

但在审判实践中，出现了因房改政策实施而发生的一种情形：根据国家机关事务管理局、中共中央直属机关事务管理局、财政部、人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部《关于在京中央和国家机关职工住宅区物业管理和供热采暖改革的意见》（国管房改[2014]504号）的规定，从2015年1月1日起，原由职工所在单位统一向物业服务企业交纳物业费的制度，因住房改革后职工住房已出售给职工个人所有，改由职工个人向物业服务企业交纳物业费。这意味着职工所在单位作为原业主已退出，职工所在单位与物业服务企业签订的物业服务合同终止。为保证政策落实，国家机关事务管理局等5部委又发布《物业管理和供热采暖通知》，规定“未成立业主大会的职工住宅区，业主与物业服务单位签订物业服务合同，原产权单位予以协助”（第四条第十项），“物业服务单位可以和业主协商委托物业服务评估监理机构或其他第三方机构测算职工住宅区的物业服务费用，并据此约定收费标准，原产权单位予以协助” 。实践中，同一物业服务区域存在多个原产权单位，彼此意见不一致，导致既无法成立业委会，原产权单位亦不能履行责任，协助业主与物业服务企业签订物业服务合同。物业服务企业基于继续性占有物业服务地位的事实，以提供事实物业服务为由单方定价要求业主交纳物业费；而业主既不能接受“强买强卖”性质的单方定价，又不能另聘物业服务企业，形成谈判僵局并引发纠纷。此种情形，并不符合前述两种既有合同对第三人效力扩张的“事实物业服务关系”，而是根本没有合同依据，故对物业服务企业的单方定价，因其违反契约的本质，依法不应予以支持。由于《北京市物业管理办法》（北京市人民政府令第219号）第二十六条规定容易造成误解，2020年5月1日起施行的《北京市物业管理条例》删除了这一规定。

其次，《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》（京高法发[2003]389号）第24条规定：“物业管理企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业管理企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用。”该条规定亦被作为物业服务企业主张事实物业服务合同关系成立及请求给付物业费的依据。但该规定实质是与合同法第三十六条以及民法典第四百九十条第二款的规定一致的，系对合同成立欠缺形式要件的补正规定。

合同法第三十九条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”民法典第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，合同成立。”两条规定基本一致，均属对合同成立形式要件的补正规定，但民法典将合同法“对方接受的，该合同成立”修改为“对方接受时，合同成立”，更突出了该条规定系对合同成立形式要件以及成立时间补正规定的立法意旨（民法理论上称“治愈”规定）。即合同内容的实质要件无争议，仅形式要件有欠缺，因履行行为被接受而使该欠缺的形式要件被补正，合同成立。该规定与前述房改情形中因继续性占有物业服务企业地位而主张“事实物业服务合同关系”的区别，在于所谓“事实物业服务合同关系”单纯主张事实过程成立合同，而合同法、民法典上述规定是合同内容的实质要件无争议，仅形式要件有欠缺，接受履行的行为限于“无异议”接受的情形，以体现契约行为意思表示一致的本质。即并不承认仅依事实过程成立合同关系的“事实上契约”概念。物业费标准的争议系“物业服务合同”的实质内容争议，实质内容存在争议，也就谈不上形式要件的补正。

因此，对北京高院上述规定，也应当按照民法典第四百九十二条第二款的规定，解释为“治愈性”规定，以确保对该司法指导意见的适用符合民法典等上位法规定，符合合同关系的本质，即当事人意思合致与合同自由。所谓“接受对方履行”，一定是在合同自由的前提下的自主接受。类似前述因房改政策存在盲区导致的物业服务企业继续性占有物业服务地位，业主“被服务”的被动情形，显然与合同自由前提下的“接受对方履行”存在本质区别，即业主在选聘物业服务企业方面是没有合同自由的，对物业服务企业的单方定价也是没有体现业主的自主意思和合同自由的。

结语

“事实上契约”这一德国民法理论的原生概念在我国被引入物业服务领域，是一种严重的误解和误用。因为在民法理论上的“事实上契约”，限于“社会典型行为”即供水、供电、供气和公共交通等日常生活必需的公共服务领域。因民生必需，我国法律对此类公共服务性质的合同采取强制缔约和格式条款方式解决合同成立的意思合致，依法定而非依“事实过程成立合同”。物业服务合同是民法典新增典型合同，依合同编通则规定应当按照要约承诺规则的“意思合致”订立合同，本不属于“社会典型行为理论”所谓的民生照顾给付性契约。何况我国法律根本未认可在德国亦颇受质疑的“事实上契约”理论。

实践中，有两种情形导致了对该概念的误用：一是前期物业合同，由开发商和前期物业公司签订，法律规定其效力约束非合同当事人的业主，这是由于物业服务的连续性和不可中断性所决定的，因不符合合同的本质，故法律规定其有效期为2年；二是“房改一对一物业合同”，因单位产权房分给职工，但种种因素导致不能成立业委会，业主无法选聘物业服务企业，故政策规定由原产权单位协助业主与物业服务企业一对一签约，少数业主不签约的，受多数业主所签物业服务合同的约束。

两种情形均非依事实过程成立合同，而是既有合同的效力对合同当事人以外受益第三人的法定扩张。将其称之为“事实物业合同”，显系概念误用。尤其是，一些地方性法规所规定的“事实提供了物业服务”的概念，在实践中被进一步扩张解释或误读为包含根本未签订物业服务合同的情形，从根本上违背了合同本质，颠覆了合同概念。基本的原因是我国房改后，很多小区因政策原因无法成立业委会，无法选聘物业企业，前期物业或者原业主单位选聘的旧物业公司形成物业服务地位的非契约占有，违反合同自由原则单方定价收费，业主又无法通过成立业委会自由选聘物业服务企业，形成物业服务僵局。在通常情形下， 没有物业服务合同，物业服务企业不可能进驻物业服务区域，亦不会形成所谓没有合同的事实物业服务。此种情形，系房改中政策衔接出现了断档或盲区，导致形成此类特殊的纠纷。故应当从依法治理的角度进行顶层设计，从根本上解决此类纠纷。

解决之道，应是作出政策调整，例如由居委会代行业委会职权，组织业主选聘新物业，签订符合意思自治、合同自由原则的物业服务合同，从根本上解决物业服务僵局，维护民法典确立的意思自治、合同自由原则。对因房改政策盲区形成的没有合同依据的物业服务纠纷，救济途径唯有双方平等协商签订合同，才是合法、合理、符合双方利益的解决渠道；在形成谈判僵局的情形，由社区居委会出面支持协商，是解决问题的有效途径。物业服务企业往往寄望于对有关地方性法规或司法指导意见的曲解进行博弈，试图让司法为其错误主张背书，因此，需要基于契约的本质和相关法律规定对此予以澄清，以正确适用法律，依法公平解决纠纷。

形成法律上之共识是法学理论的重要作用。为此，概念的选择与使用需要谨慎。为了确保法律概念的准确与精当，应当避免“事实物业服务合同”这一似是而非概念的使用。因其违背了意思自治的基本原则和合同的本质，在理论上会导致体系冲突，对民法理论体系产生颠覆性破坏后果；实践上会导致否定合同自由、平等自愿原则，对审判实践也会造成有违司法公正的误导性影响。因此应当正本清源，废弃对于“事实物业服务合同”这一概念的使用。

责任编辑、公号制作：李泊毅

审核：李敏

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《人民司法》