最高院：实际施工人能否依据发包人与总承包人的合同主张违约金？

作者：周军律师.

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在建设工程纠纷中，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

那么，实际施工人能否依据发包人与总承包人的合同主张违约金？

最高院在《石家庄英杰建筑装饰工程有限公司与天成晟和地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：

实际施工人向发包人主张权利时，发包人仅在"欠付工程价款"范围内承担责任；违约金不属于工程款范畴，不在该责任范围内。实际施工人与前手合同未约定违约金，发包人与总承包人之间的违约金条款对实际施工人不发生效力，实际施工人不得直接援引或主张。

本案焦点为：实际施工人英杰公司能否依主合同主张违约金。

一建公司作为案涉工程承包人，与英杰公司订立《投资、施工合作协议》，该合同虽名为合作协议，但实际约定了由英杰公司实际完成案涉工程的投资和施工，一建公司收取工程总价款1％作为管理费的内容，双方成立建设工程施工合同法律关系，依照合同的相对性原则，一建公司应当承担支付欠付工程款的责任。

英杰公司作为案涉工程实际施工人，与天成公司并无直接合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，英杰公司虽有权向天成公司主张工程价款，但天成公司亦只在欠付工程款的范围内向英杰公司承担责任。

由于英杰公司与一建公司订立的合同中并未约定违约金，天成公司与一建公司合同中的约定的违约金条款并不当然适用于英杰公司，约定的违约金条款不属于工程款范畴，亦不能由英杰公司直接主张，原判决对此不予支持并无不当。

需要注意的是，实际施工人虽不能直接依据发包人与总承包人的合同主张违约金，但可通过代位权诉讼间接实现权利。

依据《建工解释（一）》第四十四条，若转包人或违法分包人怠于向发包人主张包括违约金在内的债权，影响实际施工人工程款实现，实际施工人可提起代位权诉讼。

需满足三项条件：1. 实际施工人对转包人 / 违法分包人享有合法到期债权（如工程款）；2. 转包人 / 违法分包人对发包人享有包含违约金的到期债权；3. 转包人 / 违法分包人怠于行使权利。诉讼中，实际施工人需提交发包人与总承包人的合同、违约证据、债权到期证明等材料，但主张范围仍受限于发包人欠付总额。​

周军律师提醒，实际施工人依据发包人与总承包人的合同主张违约金，因缺乏合同相对性基础且超出司法解释授权范围，原则上无法得到支持。仅在满足代位权条件时，可间接通过诉讼主张发包人欠付范围内的违约金衍生债权。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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