未成年人与幼女“自愿”发生性关系的罪与非罪

素材来源：节选自《法律适用》2025年第4期“法官说法：加强未成年人权益司法保护”栏目

作者： 赵俊甫 最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官，法学博士

为保护没有性同意能力的一方，各国普遍将与未达到性同意年龄一方“自愿”发生性关系的情形规定为强奸罪，即“法定强奸”。但对未成年人之间“自愿”发生性关系的处理，域外主要国家大多采取相对较为宽松的政策，将减轻或免除法定强奸惩罚的法律称之为“两小无猜”条款（或“罗密欧与朱丽叶”条款），认为如果双方年龄差异很小，并且如果双方在法律上都能给予同意，那么与未达到性同意年龄的一方所发生的性关系就不属于强奸。例如，意大利刑法规定：除采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人同不满13周岁的未成年人发生性关系的，如果相互间的年龄差距不超过3年，不予处罚。

上述出罪条款常常适用于年龄相当的特定年龄的男女之间，在排除犯罪的条件方面，往往以年龄差距作为重要的判断标准，结合其他能够判断双方身心发育程度相一致、不损害年龄较小者的条件，防止性侵害年幼一方的年龄较长者以对方自愿为借口逃脱惩罚。例如，芬兰的性同意年龄为16周岁，但是法律规定，如果“双方的年龄或身心成熟度没有太大差异”，则该行为不会受到惩罚。欧盟设立的特别专家委员会2007年向欧盟委员会提交的《关于知情同意、青少年性行为和防止儿童性侵害的专家报告》指出：“应确保年龄相当的青少年之间的自愿性行为不被刑事追究，有些观点认为年龄差距确定在5岁是合适的，不论基于哪种假设，一名18岁和一名14岁青少年之间的自愿性关系都不应被认定为本质上的性侵害，他们的关系不应构成法定强奸。如果认为17岁男孩和14岁女孩自愿发生性关系不构成强奸，他们之间有稳定的关系，那么一年后，男孩达到法定成年年龄，是否意味着从那一刻起，这种关系就突然变成了性侵害呢？希望不是这样，至少，他们的关系绝不应构成法定强奸。”

我国司法机关对未成年人之间“自愿”发生性关系问题的处理，所采取的刑事政策也是一以贯之的，即坚持适度介入、慎重干预。例如，最高人民法院1957年在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性关系的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。此后多项司法解释或者司法政策文件亦采取这一立场。2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号，以下简称“2006年《审理未成年人刑事案件解释》”）第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》重申了相关规定。虽然在2023年出台《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》替代2013年指导意见时，未保留相关规定，但因2006年《审理未成年人刑事案件解释》仍现行有效，故不能据此认为2023年有关司法文件的删改，代表了对未成年人之间“自愿”发生性关系问题的司法政策有变。

需要指出的是，尽管司法解释已有明确规定，但近年来，未成年人因心智不成熟，因好奇心、冲动驱使而与幼女“自愿”发生性关系的情况时有发生，随机不完全抽样统计反映在未成年人强奸案件（包括以强奸论）中占1/4左右，且不少案件所涉情形与司法解释所列情形不完全一致。对该类案件如何处理，存在争议。

【案例1】 被告人童某（14周岁）与被害人张某（女，12周岁）通过某社交软件相识并发展为网恋对象。某日张某乘车前往童某所在城市与童某见面，二人当晚入住酒店，并“自愿”发生性关系，之后一周时间内又多次发生性关系。后因张某父母报警而案发。

【案例2】 被告人刘某（15周岁）与被害人张某（女，13周岁）系男女朋友关系，刘某先后三次与张某“自愿”发生性关系。数月后，张某父母发现张某身体异常，前往检查确认怀孕后遂报警。

【案例3】 被告人汤某（16周岁）与被害人李某（女，13周岁）为同一中学学生。二人通过网聊确定为男女朋友关系,后多次发生性关系。

上述【案例1】、【案例2】中，14或15周岁的未成年行为人虽然符合2006年《审理未成年人刑事案件解释》所规定的不以犯罪论处的“主体条件”，但对其具有“多次发生性关系”或者“造成幼女怀孕”等情形的，是否符合“偶尔发生性行为”“情节轻微，未造成严重后果”的条件，则存在争议。而【案例3】所涉情形，形式上并不符合现行司法解释“不以犯罪论处”的规定。如何更好地适用法律、贯彻政策，以实现对幼女的特殊保护并兼顾对未成年人的双向保护，具有重要现实意义。

对于已满14周岁不满16周岁的人与年龄相当的幼女在正常交往过程中基于幼女“自愿”而发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。在把握相关政策时，需要注意以下几个方面：

一是行为人一般应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段。《审理未成年人刑事案件解释》之所以限定在该年龄阶段，而不是已满14周岁不满18周岁，主要是考虑，基于特别保护不满14周岁幼女身心健康的立场，对行为人与其发生性关系不以犯罪论处的范围应该严格把握，不能放得过宽。已满14周岁不满16周岁系刑法确定的相对负刑事责任年龄界限，故对不以犯罪论处的行为主体范围掌握在此年龄段较为合理。

二是行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往过程中基于幼女“自愿”而与之发生性关系。对于未成年人使用暴力、胁迫等强制手段奸淫幼女的，即使该未成年人不满16周岁，对其也不应当排除在刑事处罚范围之外。对过于年幼的幼女，如10周岁或者低于10周岁，不论是从法律意义上还是基于一般生活经验来看，其都无法理解性行为的性质、后果，刑法应给予其更严格的保护，14周岁以上的未成年男性与其发生性关系的，均应以强奸罪论处。对于不满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄差距达到几岁，认为双方年龄相当，从而认定其与幼女“自愿”发生的性关系不具有犯罪性质，我国相关司法文件未予明确规定。在我国，鉴于将可考虑不入罪的男方的年龄限定在已满14周岁不满16周岁，法律和有关司法政策文件对10周岁、12周岁幼女予以更加特别保护，故对不以犯罪论处的双方年龄差距范围，在司法解释未明确作出规定前，可酌情适当把握。从司法实践情况来看，对年龄差距通常掌握在四岁以内，如果双方年龄差距过大，就难以认定双方系出于正常交往而“自愿”发生性关系，也存在年龄较长一方滥用相对于年幼一方在阅历、经验上的优势而实施性侵害逃脱惩罚的风险。举例来说，已满14周岁的男方与不满10周岁的幼女发生性关系，或者已满15周岁不满16周岁的男方与11周岁的幼女发生性关系，即使男方辩称其与幼女存在正常恋爱交往关系，但幼女因年龄明显幼小或者相对于男方在经验、阅历方面明显处于劣势，其所表达的“同意”与男方发生性关系的意思，往往有违真实意愿，一般不宜援引2006年《审理未成年人刑事案件解释》的规定，对男方不以犯罪论处。当然，双方年龄差距只是反映未成年人行为的危害性是否值得刑事处罚的其中一项重要因素，不应予以绝对化。例如，未成年人以恋爱交友为名先后欺骗多名年龄相当的幼女并与对方发生性关系，对幼女身心造成较大伤害的，就存在对行为人追究刑事责任的空间。

三是对情节轻微及后果严重性的判断，应综合考虑行为人与幼女是否存在正常交往、恋爱关系及对于幼女的身心影响等因素予以认定，不能机械、单纯考虑某一项因素简单判断。例如，幼女怀孕相对于未怀孕，身心受伤害的程度不同，在判断未成年男方行为危害性方面即为一项重要因素，但也不能简单以幼女是否怀孕作为区分“后果是否严重”的标准，认为造成怀孕的，即简单地认定为属“严重后果”，对未成年行为人即以强奸罪论处，仍然要结合双方交往、发生性关系的总体情况及对幼女身心健康影响等因素，对是否入罪审慎判断。此外，2006年《审理未成年人刑事案件解释》的相关表述虽是“偶尔”发生性行为，但实践中并不能简单以次数论，即不能因为双方发生了三四次性关系，形式上属于“多次”，就据此认为与司法解释表述的“偶尔”矛盾，而对行为人定罪处罚。双方是否是在正常交往中“自愿”发生性关系、情节是否轻微、是否造成严重后果，是判断该类行为罪与非罪的关键。

需要着重探讨的另一个问题是，实践中存在已满16周岁的未成年人与幼女“自愿”发生性关系的案件，处理时应当贯彻好双向保护原则。一般情况下，如果不属于情节显著轻微危害不大的，对未成年人即应当以强奸论，在量刑时充分考虑从宽，但也不意味着完全排除了不以犯罪论处的可能。例如，行为人不满16周岁时，与已满13周岁不满14周岁的幼女在恋爱交往中“自愿”发生性关系，至行为人刚满16周岁时，二人仍保持两性关系。如果综合全案考察，行为人的情节显著轻微的，就不宜机械地以16周岁为界限，对16周岁前的行为不以犯罪论处，而对刚满16周岁以后与幼女发生性关系的行为以强奸罪论处。随机抽取的近百件未成年人强奸案例中，16周岁的未成年男性与幼女（多数13岁，部分12岁）发生性关系的占相当比例，如何妥善处理，需要司法人员平衡把握法律与政策、法理与情理、惩罚与教育挽救的关系。例如，有的案件中，被告人刚满16周岁，与已满13周岁的女孩在恋爱交往中，“自愿”发生一两次或数次性关系，没有其他严重情节和后果，女孩及法定代理人均对被告人表示谅解，请求不追究未成年人的刑事责任。对于已满16周岁特别是刚满16周岁的行为人具有类似特殊情况的案件，如果未成年人的行为符合《刑法》第13条的规定，即情节显著轻微危害不大的，就不能简单以行为人不符合2006年《审理未成年人刑事案件解释》规定的“已满十四周岁不满十六周岁”的主体条件为由，迳行以强奸罪论处，但相对于不满16周岁的人实施此类行为不以犯罪论处，应予以更加严格地把握。另外，需要指出的是，对典型的利用暴力、胁迫或者诱骗等手段强奸未成年人的案件，鉴于案件性质，司法机关一般不宜就民事赔偿问题主动进行调解，避免引发对司法公正的质疑。对未成年人与幼女“自愿”发生性关系引发的案件，如果情节、后果一般，双方及其法定代理人自愿就赔礼道歉、赔偿等问题达成谅解，有助于减轻对幼女身心伤害的，在严格审查把握的前提下，也可以作为判断是否对未成年行为人追究刑事责任及量刑轻重的一项考量因素，充分体现对此类特殊“案件”最大限度贯彻双向保护原则及修复社会关系的精神。综上，对于未成年人之间“自愿”性行为的处理，域外关注焦点是双方是否年龄相当、幼女发生性行为是否“自愿”，对免除或者减轻刑事处罚的尺度掌握相对宽松，不会机械关注发生性行为的次数或者女方是否怀孕等情形。在我国，对于未成年人与幼女“自愿”发生性行为的情况，确需综合考虑双方年龄差距、行为人主观恶性、情节、后果等因素，审慎定罪处刑，平衡对于幼女的保护以及对未成年被告人的保护。转自：法纳刑辩