情有可矜，哀悯慎刑

中国传统法律制度的构建深受服制影响。西晋《泰始律》首次将“服制”纳入律典，作为判断是否构成犯罪及衡量罪刑轻重的标准。《晋书·刑法志》载：“峻礼教之防，准五服以制罪”。此后，“依五服制罪”成为中国传统法律的重要内容，并延续至明清。《大清律例·刑律·殴大功以下尊长》条规定：“凡卑幼殴本宗及外姻缌麻兄姊（但殴即坐），杖一百；小功兄姊，杖六十、徒一年；大功兄姊，杖七十、徒一年半；尊属，又各加一等。折伤以上，各递加凡斗伤一等（罪止杖一百，流三千里）。笃疾者，（不问大功以下尊属，并）绞。死者，斩。”然而，实践中不少卑幼犯尊长的案件可能仅是一时过失或存在“情有可矜”之情形，此时如果严格依照服制化的法律审判，显然未能照顾“情理”，也不符中国传统社会“哀矜恤刑”的理念。清代司法官员针对此类案件的处理形成了“夹签声请”的特殊司法程序，即在办理罪至斩绞但情有可原的服制命案时，通过地方督抚申请、刑部核议及内阁附票拟加签后，由皇帝最终裁决是否减等量刑，充分体现了传统社会“哀矜恤刑”的理念。（边芸《清代服制命案中的夹签制度研究》，花木兰文化事业有限公司2024年版）

清代刑官祝庆祺等人编纂的《刑案汇览》作为清代篇幅最大、涉及范围最广、分类最为详细的案例汇编，辑录了大量清代说贴、成案和通行，其在“杀死奸夫”“殴大功以下尊长”及“殴期亲尊长”等条下载有各类“以卑犯尊，夹签声请”的案例，其中又以“殴大功以下尊长”条下记载的一起“救父情切殴伤小功叔身死”案较为典型。该案基本案情如下：唐广贤与其弟唐先添发生口角，被唐先添用刀戳伤左胯，报官后待官差拘拿唐先添。巧合的是，唐广贤在赴集市就医途中又遇到唐先添，遂想先将唐先添拘拿送往官府，但却被唐先添掀翻在地，起身后又被唐先添推倒。唐训谷赶来救护其父，被唐先添拾石殴打。唐训谷被迫夺走石块殴伤唐先添左右两腿后跑走，但唐先添却又捡起石块掷向唐广贤。唐训谷转身看到后，为护其父用石块接连殴打唐先添脑后等部位三下致使唐先添身死。

该案案情简单明了，但如何定罪量刑却颇费思量。根据《大清律例·刑律·殴大功以下尊长》条之规定，殴伤大功以下尊长至死者，应当处以斩刑。但考虑该案情节，若依此对唐训谷进行处罚未免过重。因此，刑部在此案审理中启动了夹签声请的程序。刑部湖广司首先查明条例：“殴死尊长情轻之案，该督抚按律定拟，法司会同核覆，若核其情节，实可矜悯者，夹签声明，恭候钦定”。此后，湖广司进一步查明在先成案，包括“乾隆五十八年浙江省蔡阿贤救父情切，先后用刀划伤小功堂叔蔡士清顶心等处三伤倒地，垫伤腰眼身死，拟斩立决一案及乾隆五十七年云南省王业洪救护伊母，用杆殴伤大功堂兄王业浩左右腆肘等处四伤身死，拟斩立决一案”，发现两起案件均经刑部夹签声请，改拟斩候。基于此，湖广司认为该案虽有唐训谷先后殴打唐先添五伤致其死亡的情节,但却是因其父唐广贤屡被殴跌，唐训谷为了救护，并非无故逞凶，与蔡阿贤等戳殴多伤之案情节相近。同时，考虑到该案的死者先前曾以刀伤害其大功亲之堂兄，被控在逃，犯尊藐法，尤与他案死者不同。因此，唐训谷为护父将堂叔殴伤致死，自属可悯，可夹签声请，减等处罚。

针对此类“情有可矜”之案件申请减等处罚以贯彻“慎刑”理念并非清代独有。《通典》中就曾记载了唐代柳宗元担任柳州刺史期间审理的一起“救兄伤人案”，该案中莫荡与莫果两人互殴，莫诚为救其兄莫荡，用竹子刺莫果之右臂，导致莫果在十二日后死亡。根据唐律，以他物殴伤人的保辜期限为二十日，在保辜期限内死亡的应当依杀人罪论处。柳宗元不忍莫诚因此丧命，于是以柳州刺史的名义上书桂管观察府，希望能对莫诚从轻处罚，其上书的主要理由即是“莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物。救兄有急难之戚，中臂非必死之疮，不幸致殂，揣非本意。”因缺乏明确记载，莫诚是否因此被减等处罚不得而知。但至少可见，在司法实践中考虑案件是否有“可矜”情节，并申请减等处罚的做法在清代以前即已存在。

事实上，在“夹签声请”条例制定前，清代也有“两请”之制以处理此类案件。《大清会典》载：“向来案关服制罪干斩决人犯，情可矜悯者，俱援例双请。”所谓援例双请，即是指在情有可原的服制案件中由地方督抚根据案情拟定两种判决建议：一是依律判决，二是依据已有判决援例减等，并奏请皇帝最终定夺。“两请”之制与“夹签声请”的区别在于“两请”之制下地方督抚能够给出减等处罚的处理建议，并向皇帝专折具奏。而在“夹签声请”制度下，地方督抚必须依法审判声请夹签，再由刑部核议是否予以夹签。从“两请”之制到“夹签声请”的转变实质上是将特殊情形下服制案件的司法裁量权由地方督抚一级收归中央司法部门，并进一步明确只有作为最高统治者的皇帝才有权决定是否减等处罚。（边芸《清代刑事审判中的“两请”与“夹签”》，载《青海社会科学》2020年第1期）

从清代夹签声请的实践来看，夹签的适用有着严格的限制。“夹签”兴起初期，其可适用于服制犯罪、犯罪存留养亲及保辜限外身死等案件，但随着时间的推移，“夹签声请”主要适用于服制命案中，且并非所有服制命案皆可适用。一般而言，申请夹签的服制命案还必须同时满足两个条件：第一，罪至斩绞。经夹签的服制案件应当是情节重大、罪至斩绞的命案，一般服制案件不适用夹签。比如乾隆十五年御史王荃曾奏请将“服制矝疑”之案尽皆夹签声请，但遭到了皇帝的批驳。第二，情有可原。经夹签之服制命案必须有“可矜”情节，若非情有可原则不得夹签。《刑案汇览》即记载了大量诸如“戳毙胞兄情无可悯不准夹签”“回殴胞兄并非无心不准夹签”“适毙期功情系干犯不准夹签”等驳回夹签声请的案例。

具体而言，《刑案汇览》中记载适用夹签声请的案件主要包括三类：第一，卑幼殴尊长致死类案件，且案件中有意外情况、救亲、卑幼实系被殴而情急抵格并无心适伤致毙等可矜情节；第二，杀死奸夫类案件，且案件系本夫捉奸，杀死犯奸有服尊长；本夫、本妇之有服亲属捉奸，杀死犯奸尊长；有服尊长强奸卑幼之妇未成，被本夫、本妇或其有服亲属忿激至毙；奸夫杀死本夫但奸妇有可矜情节等。第三，疯病杀人类案件。同时，从夹签声请适用的效果看，多数夹签条例虽未明确规定是否减等及如何减等，但凡经夹签声请的案件，犯罪人往往能得到减等，从斩绞之刑得以活命。

清代服制命案审理中的“夹签声请”是在法律之外施行仁政，故不可滥用，它是一种适用面较窄的制度。然而，它的出现意味着在关涉伦理秩序乃至统治秩序最为根本的服制犯罪领域，司法者考虑尊长本身责任及卑幼犯罪情节等因素，对“情有可矜”的以卑犯尊案件减轻处罚，体现的不仅是“情”与“法”之间的衡平，更是“慎刑恤杀，爱惜人命”之理念。（顾元《服制命案、干分嫁娶与清代的衡平司法》，法律出版社2018年版）通过“夹签声请”制度，清代统治者及司法官员为“情有可矜”的犯罪人谋取了一线生机，为服制命案的严厉处罚开了一道矜恤怜悯之门。

尽管因夹签之制易为地方审判官员滥用，在司法实践中一直受到严格限制，但这一制度所体现的“慎刑慎罚”理念在今天依然值得我们珍视。《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定无疑是将清代考虑案件特殊情况在律文规定外减轻处罚的“法外施仁”之举纳入了司法框架之内，从而以法治的方式贯彻了“慎刑慎罚”的理念，实现了“慎刑慎罚”理念在当代的创造性转化与创新性发展。

（作者单位：郑州大学）

案例原文：

湖广司查例载：殴死尊长情轻之案，该督抚按律定拟，法司会同核覆，若核其情节，实可矜悯者，夹签声明，恭候钦定等语。查乾隆五十八年浙江省蔡阿贤救父情切，先后用刀划伤小功堂叔蔡士清顶心等处三伤倒地，垫伤腰眼身死，拟斩立决一案。又五十七年云南省王业洪救护伊母，用杆殴伤大功堂兄王业浩左右腆肘等处四伤身死，拟斩立决一案。均经本部夹签声请，改拟斩侯。各在案。此案唐训谷因小功堂叔唐先添与伊父唐广贤口角争闹，伊父被唐先添用刀戳伤左胯，报验差拘。嗣伊父因伤赴市就医，路遇唐先添，欲拿送究，被其揿按倒地。伊父起向碰头，又被唐先添推跌，该犯赶拢救护，被唐先添拾石殴打，该犯夺石殴伤唐先添左右两膝跑走。唐先添复拾石向伊父投掷，该犯转身瞥见，用石连殴唐先添脑后等处三下身死。核其情节虽先后殴打五伤致死，但因伊父叠被殴跌，情急救护，尚非无故逞凶犯干，与蔡阿贤等戳殴多伤之案情节相近，且死者先经刃伤大功堂兄，被控在逃，犯尊藐法，尤与他案死者不同，该犯护父将其殴伤致死，自属可悯，似可夹签声请。

（载于祝庆祺等编：《刑案汇览三编（三）》，北京古籍出版社2004年版，第1527-1528页）

（人民法院报）