职务犯罪辩护解析与分享

本文作者：张雁峰 郑炫

从严治党节奏不变，高压反腐力度不减。从近些年“两高”报告公布的惩治职务犯罪等数据来看，此类刑事案件依旧处在持续高发阶段。一批重点领域的案件自立案时起便被高频报道，如“足坛系列反腐案”“医药领域反腐案”等，均受到社会的广泛关注，引发了大量讨论。近10年来，我一直担任北京市律协职务犯罪预防与辩护委员会委员，对职务犯罪有所研究，此类案件办得也比较多，这里把自己的办案心得做一梳理，与大家分享。

《监察法》实施至今已有6年，其在我国监察体制改革法治化的进程中具有里程碑式的重要意义。作为一部“基本法”，虽然全文仅69条，但却包含了监察组织、实体、程序等多个方面的内容规范，各地监察机关在落实中存在较大的解释空间，办案程序上存在一定差异。为明确相关规定，2021年我国又出台了《监察法实施条例》进一步细化监察程序，明晰监察权属，加上《刑事诉讼法》和中央纪委国家监委编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》等法规及文件，有关监察规则的法律适用和解释已逐步趋于稳定。但理论界与实务界认为监察机关监督权、调查权、处置权的适用与规制仍有诸多问题有待厘清，律师想要做到有效辩护依旧充满挑战。

一、检法两家独立办案能力减弱，间接影响了辩护的作用

检法办案能力减弱的原因之一是监察机关作为专门的监督和执纪机关，在实践中具有较高话语权。根据“监察全覆盖”的要求，案件进入司法程序后，检、法两院原则上也属于被监察对象，所以在审查起诉和判决之前，为保证办案质量，承办人大多也会就程序、证据、指控逻辑甚至案件结果跟监委进行沟通协商。

这与《监察法》所需规制的对象极具复杂性和监察权具有“纪法难分”的现实原因有关，在普通刑事案件中，法院判决前此类沟通是很少的，时常出现法院判决的罪名与最初指控的罪名不一致，而这种情况在监委介入的案件中很少发生。这就使得只能在审查起诉阶段才介入辩护的律师在此类案件中显得较为被动。

原因之二是监委跟司法机关配合有余，监督不足。《监察法实施条例》第八条规定，“监察机关办理职务犯罪案件，应当与人民法院、人民检察院互相配合、互相制约”，但实践中我们看到的一般只是配合。

在此类案件中，因监察机关与作为同级党委的纪委合署办公，将监察调查与纪律审查同步展开；而且，为了纪、法衔接，检察院通常会提前介入。《人民检察院刑事诉讼规则》二百五十六条第二款规定：“经监察机关商请，人民检察院可以派员介入监察机关办理的职务犯罪案件。”虽然从立法本意来看，“提前介入”的主要目的是基于监督权，即保障被调查人员的合法权益，及时纠正违法调查活动。但在实际工作中，由于对这种“监督”并无明确的法律规定，导致提前介入变成了了解案件，熟悉证据，对案件查办方向提出建议（也存在部分检察官借调监委配合办案，补充监委调查力量的情况），为案件移送后及时批捕、起诉做准备。同样，在部分当地影响较大的职务犯罪案件中，法院提前介入指导办案的新闻也屡见报端。例如今年上半年，海南省监察委员会、海南省高级人民法院、海南省人民检察院联合印发《关于完善办理职务犯罪案件沟通衔接机制的意见（试行）》，对监检法在办理职务犯罪案件中加强沟通协调、开展联席会议、提前介入、办理司法指定管辖事宜等工作进行了规范。各地监委网站对案件的很多报道中也会将这种关系表述为“与司法机关精诚合作、配合默契、同题共答”“经过会商分析，最终达成共识”等。

对于检察院来说，“提前介入”变成一项提起公诉的预备性诉讼活动，显然不符合监督的性质，也不符合监督的要求。而法院的提前介入也增加了先入为主、未审先判的可能性。今年最高人民检察院工作报告指出，检察机关提前介入案件占监委受理案件的61.1%。在这种情况下，如若不能清晰界定提前介入的主要工作任务，纠正错误的工作方法，从强化调查监督职能出发，履行刑诉法对调查监督的要求，在这种合力办案和联席会议制度之下，当案件正式进入司法程序后，在审查起诉与审判阶段，检、法职能被弱化就成了必然结果。

检法两家独立办案能力的减弱，间接影响了律师辩护的作用。但是辩护并非无所作为，更不是可有可无，有的案件也能起到明显的效果。据公开数据统计，职务犯罪案件律师的辩护率是非常高的。

二、认罪的较多，签订具结书的较少

认罪较多的原因之一是基于案情本身。此类案件在留置之前，监委会对涉案人员的问题进行初步调查，一般都是在掌握一定的证据后才会启动谈话与留置程序，这当中的大部分当事人都存在或多或少涉嫌违法犯罪的行为，“子虚乌有”的情况很少；原因之二是基于留置期间在封闭环境下被留置人员无法获得外界信息，承受着巨大的心理压力，在对监委存有畏惧之情下不愿得罪监委，会主动交代相关罪状，甚至为了迎合调查，表明悔罪态度，在情节上夸大描述。

而签订具结书较少的原因之一是监察法较刑事诉讼法对“从宽处罚”的适用标准更高。虽然《监察法》与《刑事诉讼法》中对职务犯罪认罪认罚均有规定，做到了程序的衔接，但其制度的内涵与外延并不相同。“认罪认罚”制度从实施以来就一直带有司法功利主义的色彩。虽然在大多数学者的论述中，都从该制度设立初衷等角度极力对此予以否认，但就涉案当事人的内心来说，认罪的主要目的就是为了能够得到从宽处理。根据《刑事诉讼法》及《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，当被追诉人“自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议”“真诚悔罪，愿意接受处罚”，除个别“犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪犯罪嫌疑人”外，办案机关一般就应对其“体现法律规定和政策精神，予以从宽处理”。而按照《监察法》第三十一条的规定，当事人要在监委介入的案件中达到“从宽”处罚的目的，不仅需要认罪，还需要监察委集体研究、上级批准且具备自首、退赃、重大立功等条件。所以，部分案件存在当事人愿意认罪，但从宽量刑很难或从宽幅度难以令人满意，致使最终签署具结书的较少。

原因之二是随着社会发展，当前职务犯罪中以确定的涉案金额定罪量刑的模式已经难以满足实际犯罪中对拉开量刑幅度的要求。加之不同地区的经济差异情况，很难做到量刑尺度统一。比如受贿300万以上是10年以上，那么1000万至1亿元如何量刑；欠发达地区和沿海发达地区同样情节和涉案金额下，如何量刑等。正是基于对最终判罚结果的不确定或不满意，使得被留置人员在签署具结书时犹豫不决。

原因之三是此类案件往往案情复杂，有些问题存在争议。

三、多数为罪轻辩护

在确保有效辩护和辩护活动应有利于委托人的宗旨下，面对职务犯罪案件，我们阅卷后通常会采取罪轻辩护的策略，无罪辩护的非常少。

原因之一是被告人自己放弃无罪辩护，自愿选择认罪认罚。虽然辩护律师具有独立的辩护地位，但是在被告人不能配合的情况下，律师的无罪辩护与被告人的认罪认罚存在相互抵消的可能，一般效果并不好。但全案不做无罪辩护并不代表不能对某些事实做无罪辩护。一旦案件中部分指控事实存在无罪可能，通过辩护，依旧能达到全案量刑减轻的目的。这一点在指控罪名较多和涉案事实较多的案件中较为常见。笔者办理的某市副市长被控受贿340余万元、巨额财产来源不明300余万元一案能够说明问题。按照指控应当判处12年左右有期徒刑，但最终法院采纳了律师的部分意见，受贿数额降至200余万元，巨额财产来源不明未认定，判处有期徒刑6年。

原因之二是证据问题。在监委办理的案件中，存在言词证据、主观证据多，细节性证据、客观证据较少，证据体系相对单薄等问题，导致结论的可靠性难以保障。

尤其是受贿罪、行贿罪，往往不需要物证（如指纹、凶器、血迹）、勘验检查笔录等，只靠言词证据，一旦对合行为人之间对事实表述一致就可以认定，后期想推翻很难。过去律师可以从没有为行贿人谋取利益角度进行无罪辩护，现在这一点几乎已无有效辩护空间，因为“两高”2016年的司法解释把“为他人谋取利益”的外延规定得非常大。

“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第十三条：“具有下列情形之一的,应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;

(二)明知他人有具体请托事项的;

(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”

四、辩护战场前移

有一种说法是辩护人的战场在法庭。现在看来，这种说法有些过时。如前所述，即使在强调审判中心主义和庭审实质化的当下，经过实践我们发现，侦查（含调查）和审查起诉阶段的辩护效果有可能会高于庭审。

具体而言，我们在审查起诉阶段阅卷后，会跟检察机关充分沟通，提供书面和口头的辩护意见，希望检察官能够接受。当然这种做法存在争议，因为较早地亮明辩护观点确实有利有弊：好处是也许辩护意见能够获得公诉人的认可，公诉人会以该意见跟监委沟通，做监委工作或向上级反映，一旦能够采纳，在认罪认罚的情况下，会直接影响到最终裁判结果；弊病也很突出，即辩护人的底牌都让控方看到了，控方会针对问题补充证据，梳理指控观点，开庭质证与辩论时，辩方很可能陷入被动。所以这个问题争议很大，笔者认为需要具体问题具体分析。通过对个案性质的把握和对不同公诉人性格、沟通诚意的判断再做抉择。如果把底牌交给公诉人，对我们可能利大于弊，那就给，否则就不给。就办案经验来看，把底牌在审查起诉阶段展示给公诉人，一般利大于弊。大多数公诉人愿意与律师交流，在办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制的当下，控辩双方的交流更像是“排雷”，通过不同角度，对案件争议点加以释明和论证，能有效降低检察官的问责风险。

笔者近期办理的一起企业老板的行贿案很有说服力。某老板以自己的名义、从自己卡上转账给政府官员行贿500多万元，按照规定应当判处10年以上有期徒刑。第一次接触家属办理委托手续时，笔者就提出是否属于单位行贿，家属说不是，是个人行为。办理委托后第一次会见当事人时，笔者又提出并重点了解了这个情况，然后给当事人解释个人行贿与单位行贿的区别。阅卷后及时跟公诉人沟通，并提交辩护意见。后又专门就罪名问题沟通，公诉人说监委认为是个人行贿，律师如果认为属于单位行贿可以就此问题详细论述并提交证据，公诉人可以跟监委沟通。随后笔者起草并邮寄给公诉人一份专门探讨罪名问题的辩护意见，包括权威论述、相关案例等。最终的结果是公诉人认可了我方的意见，将罪名变更为单位行贿，并签署了刑期2年的《认罪认罚具结书》，有效地降低了刑期，达到了较好的辩护效果。

五、非法证据排除非常困难

非法取证是盘旋在刑事诉讼程序中的幽灵，非法证据排除难是刑事案件的顽疾。凡冤假错案，必有非法证据存在。一般来说，由于职务犯罪证据体系中言词证据具有绝对的主导地位，所以作为前期无法介入的律师，要求排除非法证据的主要方法是申请调取监委调查阶段的同步录音录像和要求调查人员出庭说明情况。

在《监察法》设立之初，对同步录音录像的调取问题并未明确规定。根据第四十一条第二款，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。其规定相对模糊，“留存备查”到底如何启动如何操作并不明确。在之后颁布的《监察法实施条例》中，对同步录音录像的调取问题则有了更明确的规定。第五十六条：“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。”第一百九十条第二款：“对涉嫌职务犯罪的案件材料应当按照刑事诉讼要求单独立卷，与《起诉建议书》、涉案财物报告、同步录音录像资料及其自查报告等材料一并移送审理。”但司法实践中，律师依然很难看到随案移送的同步录音录像。实践中主要有以下几种情况：

其一，同步录音录像检察院和法院一般不给调取。当然这时辩护律师可以提出，最高法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”但法院一般不予理睬。

其二，调取后不让律师和当事人观看，而是法官和公诉人（含二审检察员——下同）一起前往监察机关观看，越俎代庖。然后法官会告知：审判人员和公诉人一起观看了同步录音录像，不存在非法取证问题。我感觉这么做没有法律依据，因为公诉人和法官不能代替辩护人和被告人。且是否属非法取证，不同立场会有不同看法，例如什么是威逼利诱，什么是暴力手段等等。为什么不让律师和当事人观看呢？如果说涉及国家秘密和个人隐私，作为律师也有权观看；作为当事人，他观看自己说话的录音录像，不可能涉及国家秘密和个人隐私问题。对这些，律师可以发表自己的意见，但法院一般不予理睬。

其三，要求监委的调查人员出庭说明情况也很难做到。《监察法实施条例》第二百二十九条规定：“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时，监察机关应当依法予以配合。”但实践中法院一般不会通知调查人员出庭。

六、开庭大多以案卷笔录为中心

目前，我国正在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，庭审实质化成为该项改革的突破口。一般刑事案件中证人、鉴定人、侦查人员出庭情况得到了一定的好转，但是在职务犯罪案件中，大多还是案卷笔录中心主义，当庭翻供一般不采纳，申请证人出庭法院也不允许，而且证人本身也往往不愿、不敢出庭作证。

在这种困难重重的骨感现实下，如何使自己的辩护取得较好的效果，需要律师的智慧和策略。

关于有效辩护在职务犯罪中的实施路径、实战案例分享等内容我们将另文探讨。