单位裁员，提前通知解除劳动合同该怎么办：嘉律师解读

用人单位提前通知解除劳动合同，也称为非过失性解除劳动合同，是指劳动者本身并没有过错，只不过由于某些特定的原因，企业有权与劳动者提前解除劳动合同。但用人单位应当提前30天通知或者额外支付一个月的代通知金。

《劳动法》第26条和《劳动合同法》第40条基本作出了相似的规定，需要注意的是，《劳动法》第26条规定的是用人单位必须提前30天通知劳动者，而《劳动合同法》增加了代通知金制度，允许用人单位不提前通知，以额外支付一个月的工资作为代价。

一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同

1. 关于医疗期的规定。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。

根据《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算，二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

2. 医疗期满后的处理。

根据《劳动部关于企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。

劳动者虽然没有构成伤残，但劳动者在规定的医疗期满后，不能从事原工作的，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位有权与其解除劳动合同。

典型案例

案例16：医疗期满后直接与员工解除劳动合同是违法的

黄某是某单位车间操作员，在一次外出旅游中因车祸受伤，手指伤残，单位于是按照有关规定给予了黄某医疗期。黄某在医疗期满后回到单位，单位考虑到黄某已经无法继续从事原工作，于是直接与黄某解除了劳动合同。黄某不服，提起仲裁，劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，黄某在规定的医疗期满后虽然不能从事原工作，但公司并没有为黄某另行安排工作就直接解除劳动合同是违法的，因此裁定恢复劳动关系。

律师点评

在规定的医疗期满后，如果劳动者不能从事原工作，用人单位除非是与员工协商一致解除劳动合同，否则不能直接与员工解除劳动合同。必须是在另行为劳动者安排工作，劳动者仍然不能从事后，才能与劳动者解除劳动合同。

企业防范

需要强调的是，医疗期是根据劳动者的工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者实际需要治疗的期间。劳动者患病或非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动，但在医疗期满后，劳动者就应当进行劳动。

用人单位必须注意的是，医疗期满后，如果劳动者不能从事原工作，用人单位不能直接与劳动者解除劳动合同，必须另行为劳动者安排适当的工作，如果劳动者仍然不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

用人单位必须根据劳动者的实际情况另行为劳动者安排工作，而不能远远超出劳动者的能力范围。

二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以与其解除劳动合同

根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》的解释，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

实践中，用人单位为了与员工解除劳动合同，往往会借口劳动者不能胜任工作，甚至对之前表现非常优秀的员工也采用这个理由。其实“不能胜任工作”并不是企业可以随意界定的，必须是劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位的人员的工作量。如果用人单位故意提高标准使劳动者无法完成，就不属于劳动者不能胜任工作。

如果劳动者不能胜任工作，用人单位不能直接与劳动者解除劳动合同，可以采取如下两种方式。

1. 对劳动者进行岗位培训。

如果劳动者不能胜任工作，用人单位可以对其进行岗位培训。由于岗位的要求总是在不断提高的，所以对劳动者进行必要的培训也是用人单位的一项义务，通过培训，可以提高劳动者的技能和工作效率。

对劳动者进行岗位培训，既可以由公司内部进行培训，也可以将员工送到外面进行培训。

2. 调整劳动者的工作岗位。

如果劳动者不能胜任工作，用人单位可以根据劳动者的能力及实际状况调整劳动者的工作岗位，使劳动者在能够胜任的工作岗位上工作。

典型案例

案例17：企业不能以员工不能胜任工作为由直接解除劳动合同

张某为某公司会计，但张某工作能力很差，几次做账都出现了差错，给公司造成了损失。由于张某不能胜任工作，该公司直接与张某解除了劳动合同。张某不服，提起劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，张某所在的公司虽然证明了张某不能胜任工作，但并没有对张某进行培训或者调整其工作岗位，而是直接予以解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，因此裁决恢复劳动关系。

律师点评

张某虽然不能胜任工作，但用人单位不能直接与张某解除劳动合同，而要注意符合程序要件。必须是经过培训或者调整其工作岗位后，仍然不能胜任工作的，才可以解除劳动合同，否则就属于违法解除劳动合同，劳动者可以要求支付双倍的经济赔偿金或者恢复劳动关系。

企业防范

用人单位因为劳动者不能胜任工作岗位而与其解除劳动合同时，必须注意以下几个问题。

1.用人单位必须证明劳动者不能胜任工作，必须保存好相关证据。

如果用人单位以劳动者不能胜任工作为理由，对劳动者进行培训或者调整工作岗位，用人单位必须有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位。一旦劳动者提起仲裁，而用人单位又没有充分的证据证明劳动者不能胜任工作岗位，用人单位将面临败诉。

因此，用人单位在调整工作岗位之前，就要收集和保存好劳动者不能胜任工作岗位的证据。例如：劳动者岗位职责要求、劳动者工作任务的要求、劳动者不能完成工作任务或者由于能力不足给单位造成损失的证据等。

2.必须先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，才可以与劳动者解除劳动合同。

用人单位与劳动者解除劳动合同，不但要注意符合实体要件，还要注意符合程序要件，用人单位不能因为劳动者不能胜任工作就直接与劳动者解除劳动合同，必须是对其进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任工作的，才可以与其解除劳动合同。

3.用人单位与劳动者解除劳动合同时，必须提前30天以书面的形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，并且需要按照相关规定支付劳动者经济补偿金。

作者：嘉潍律师事务所高级合伙人 王明律师

本文节选自王明律师撰写的《企业裁员、调岗调薪、内部处罚、员工离职风险防范与指导》一书

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