行政复议怎样审查行政规范性文件的合法性？| 新行政复议法问答⑯

新修订的《中华人民共和国行政复议法》

2024年1月1日起实施

北京市司法局组织编写了

“新行政复议法系列问答”

在“京司观澜”连续登载

通过以案释法的形式

将新行政复议法带入千家万户

今天来看第十六期——

某日，史某驾驶自有小客车在某地铁站周边揽客运营，被某市交通执法人员拦停。经调查、听证、法制审核、集体讨论等行政处罚程序，某市交通委员会认为史某的行为构成擅自从事巡游出租汽车经营，决定依据《某市查处非法客运若干规定》第四条、《某市交通运输行政处罚裁量基准》第（八）项的有关规定，对史某处以罚款5万元。

2024年3月1日

史某不服，于2024年3月1日向某市人民政府申请行政复议，请求撤销行政处罚决定并对《某市交通运输行政处罚裁量基准》提出附带审查申请。

2024年3月5日

某市人民政府于2024年3月5日受理了史某的行政复议申请。

2024年4月2日

某市人民政府于2024年4月2日决定中止行政复议审理，并在中止后的第3日向某市交通委员会发出行政复议规范性文件审查答复通知书，要求某市交通委员会就《某市交通运输行政处罚裁量基准》第（八）项以及其他若干条款的合法性提交书面答复意见和相关材料。某市交通委员会接到答复通知后，在10日内提交了书面答复和相关材料。

2024年4月18日

经某市人民政府行政复议机构要求，某市交通委员会派人到该机构当面说明理由。

2024年4月20日

某市人民政府决定恢复行政复议案件的审理。

2024年5月20日

某市人民政府作出《行政复议决定书》，告知史某，《某市交通运输行政处罚裁量基准》的相关规定合法，决定维持某市交通委员会行政处罚决定。

1989年、1990年

行政诉讼、行政复议制度建构之初，都在受案范围上坚持“具体行政行为”的类型化标准，将制定行政法规和规章、制发行政规范性文件的“抽象行政行为”排除在外。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》和1990年制定的《行政复议条例》均规定，“行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令”不属于受案范围。

1999年

在制定《中华人民共和国行政复议法》时，经过反复论证和研究，最终以“在对具体行政行为申请行政复议时”一并提出审查申请的方式（第7条），将行政规范性文件纳入行政复议审查范围。

2000年

最高人民法院在《关于执行 <中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》中规定，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用“合法有效”的规范性文件（第62条）。在行政诉讼法欠缺对行政规范性文件依申请一并审查规定的情况下，上述司法解释的规定使得法院主动审查行政规范性文件的合法性成为隐性要求，行政诉讼实践中也产生了主动审查的若干案例。

2007年

国务院在其制定的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（国务院令第499号）中，将申请人对行政规范性文件一并提出审查申请的时间放宽到行政复议机关作出行政复议决定前（第26条）。

2014年

修订行政诉讼法时，对规范性文件的审查问题采取了与行政复议法相同的“一并”依申请审查策略。

该法第53条规定：

公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件（不含规章）不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

该法第64条规定：

经审查认为规范性文件不合法的，法院不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

2018年

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》将原告申请一并审查的时间放宽到法庭调查结束前（第146条）。

2023年

新修订的《中华人民共和国行政复议法》没有采纳将规范性文件单独纳入行政复议范围的修法建议，最终坚持了依申请一并审查规范性文件合法性的习惯做法。

第十三条规定：

公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件不合法，在对行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件的附带审查申请：

（一）国务院部门的规范性文件；

（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件；

（三）乡、镇人民政府的规范性文件；

（四）法律、法规、规章授权的组织的规范性文件。

前款所列规范性文件不含规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

可以观察到的是，行政复议法的上述规定和行政诉讼法的类似规定都使用了“规范性文件”而非“行政规范性文件”的概念。

从概念系属角度分析，规范性文件中除了行政机关、法律法规规章授权的组织制定的行政规范性文件外，还包括其他国家机关制定的党内规范性文件、党政联合发文、立法规范性文件、司法规范性文件、监察规范性文件和军事规范性文件等。

也就是说，行政复议法和行政诉讼法从保障申请权、诉权的立法原则出发，均对行政机关作出行政行为的“依据”秉持了有利于私权利救济的宽角度视野。当然，这不能视为两法对行政行为可以依据法律法规规章和行政规范性文件之外的其他规范性文件作出进行了授权。仅就行政规范性文件而言，其概念内容、外延也并非清晰明定。

在最高人民法院2000年发布的《关于执行 <中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）中，行政规范性文件指行政机关制发的“针对不特定对象发布的能反复适用”的文件。

在国务院办公厅发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）中，行政规范性文件指行政机关“依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”。

在行政规范性文件的名称上，除《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14号）所列的通知、批复、意见、纪要等15种外，还可能是现实中常见的各种实施方案、招聘公告等。

行政机关按照行政处罚法第34条规定制发的行政处罚裁量基准，具有公开发布、含权利义务内容、有普遍约束力、可以反复适用等特征，从其实质内容和实际作用上看，也属于行政规范性文件。

附带审查实践中，对于行政复议机关来说，一直存在着两个疑难：一是审查的内容范围如何确定；二是审查的“合法性”涵盖哪些方面。

关于审查内容范围，行政复议法第五十八条、第五十九条均使用了“相关条款”的用语，一方面体现出法律未要求行政复议机关审查行政规范性文件全文的态度，另一方面也体现出法律要求行政复议机关审查的内容范围不局限于申请人提出的某一条款、某些条款。

根据学界通行观点，审查的内容范围应当是（具体）行政行为所直接依据的条款和关联条款。所谓依据，应当包括作出（具体）行政行为的职权依据、程序依据、定性依据和处理依据等。直接依据条款，除了行政文书中明示依据的外，还包括实践中客观存在的未出具书面决定、书面决定未载明依据等隐性依据的情形。判断是否关联条款，可以采用“实质支持作用”标准，即与（具体）行政行为具有合理联系，可以对其合法性起到支持作用的条款。

关于合法性的审查维度，除权限合法、内容不抵触上位法、不违反法律保留原则外，还应当包括制发程序合法，即遵守授权规范中的制发程序、遵守法律法规规章中的“法定程序”、遵守既有的合法有效的规范性文件中规定的程序、参照《规章制定程序条例》等。另外，作为一种（抽象）行政行为，制发行政规范性文件同样应当遵守合目的、合比例、信赖利益保护、公平公开公正、公众参与、行政效能等行政法的基本原则。

本案中，《某市交通运输行政处罚裁量基准》第（八）项是某市交通委员会对史某作出行政处罚决定的依据之一，史某可以在对行政处罚决定申请行政复议时一并提出附带审查申请。从史某角度，其可以指明仅对《某市交通运输行政处罚裁量基准》第（八）项申请附带审查，也可以提出对《某市交通运输行政处罚裁量基准》全文的附带审查申请。

但是，某市人民政府应当在综合考虑《行政处罚决定书》载明内容、史某提出的事实与理由、某市交通委员会行政复议答复意见等的基础上，判断直接依据条款和“关联条款”的审查范围，并依据法律规定的行政复议中止、书面答复、当面说明理由、行政复议恢复审理、在行政复议决定中一并告知等的程序性要求，从权限、内容、程序等维度对相关条款的合法性进行全面审查。

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