甘肃男子被警方认定为赌博并拘留10日，辩称只是凑钱吃烤全羊

“我们只是凑钱吃全羊，凭什么认定为赌博”？甘肃庆阳，男子吊唁完朋友亲属后，来到朋友家打麻将，朋友输完650元后由男子接替，不料被警方查获，认定5人构成赌博，男子不服：我们只是筹钱吃饭，500元是锅底！法院会如何判决？

（案例来源：甘肃省庆阳市中级人民法院）

魏先生是正宁县残联干部，事发当天，魏先生吊唁完朋友亲属后，与文永兵、张焘、马波、王红瑞相约，来到正宁县城建材市场5号楼喝茶聊天。

文永兵、张焘、马波、王红瑞每人拿500元筹码，以每“锅”500元为底，进行“划水”麻将，四人玩两“锅”后，文永兵离开。

离开时文永兵共输650元，并将输的钱通过微信转账给魏先生，魏先生接上继续玩，张焘、马波、王红瑞、魏先生四人随即将底提高到每“锅”1000元。

18时28分，当地民警正某接群众举报，对该案进行查处，23时许，当地派出所6名警员，将4人现场查获，查获时，四人已经打了两“锅”，正在打第三“锅”。

现场共搜查到筹码22个，警方认定折合现金2600元（张焘5个筹码，折合现金600元；王红瑞筹码10个，折合现金1450元；魏先生筹码7个，折合现金550元；马波无筹码）。

民警随后将四人带回派出所，并对四人分别进行询问，随后又对文永兵进行询问，2个月后，民警对五人进行处罚前告知。

随后，警方对5人作出行政处罚决定，其中，决定对魏先生处行政拘留10日，并处罚款500元，对其持有的1000元赌资予以收缴，700元非法所得予以追缴。

由于魏先生是公职人员，若被拘留影响非常严重，因此他对此处理一直不服，复议和一审失败后，他向中级法院提起上诉，要求撤销处罚决定，并提出以下几点理由：

一是事实认定错误。本案中众人在马波的私人公寓打麻将，一审法院以上诉人提供的《房屋买卖合同》签订时间晚于案发时间，未认定案涉场所为私人住所完全错误。

二是法律适用错误。

《治安管理处罚法》第87条规定，公安机关对与违反治安管理行为有关的场所可以进行检查，但检查公民住所，应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。

也就是说，需要对公民的住所进行检查时，无论在什么情况下，都必须出示人民警察工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证。

三是并不存在以赢利为目的的赌博。众人打麻将的目的，是为了凑钱一起吃全羊，主观上并非以赢利为目的，众人在娱乐活动之前就已经商量好，这与处理赌资不是同一性质。

四是赌资认定错误。本案中，上诉人取得“筹码”时，并没有以任何方式进行“换取”，而一审法院在赌资无法查清的情况下，认定为上诉人赌资金额1000元没有依据。

对此，警方提出以下几点抗辩：

一是事实认定正确。

不管几人实施赌博的地方是马波的办公室，还是马波的住宅，都是几人正在进行违法活动的场所，执法民警表明身份后，可以进行检查。

法律规定，对正在发生违法活动的场所，警方认为符合“确有必要检查”的，“无需补办检查证”、“可以不出示执法证件”。

二是关于赌资认定。

《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》规定：赌博现场没有赌资，而是以筹码牌或事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。

魏先生五人自称是凑钱吃饭，但实际已经违法，符合赌博现场没有赌资，而是以筹码牌或事先约定事后交割等方式代替，赌资数额经调查属实后予以认定。

三是法律适用准确。

五人按照商议的每人每锅1000的赌资，已经完整地进行了两“锅”赌博，并进行了结算和账务抵顶，超过了甘肃省的规定标准，已经构成赌博。

本案的争议焦点，主要是处罚决定的事实是否清楚、处罚是否适当、程序是否合法，那么，二审法院会如何判决？

在治安管理范畴内，有关赌博行为的认定，一般是以营利为目的，以一定赌注的互赌输赢，来获取一定数量的金钱或财物，但尚未构成刑事犯罪的行为。

本案中，魏先生在打麻将时，先拿筹码，作为将来结算输赢的依据，后又以每“锅”1000元为底进行赌博，主观上具备以营利为目的的赌博故意。

魏先生主张其与亲友打麻将，并非以营利为目的，但原告因什么原因、在什么场所参与赌博，赌博结束后财物如何花费，并不必然影响赌博行为的定性。

甘肃关于贯彻《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的通知规定，对于参与赌博，个人赌资500元以上的，应认定为赌资较大。

也就是说，个人赌资超过500元，应当进行治安立案。

治安管理处罚法第70条规定，以营利为目的，参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10-15日拘留，并处500-3000元罚款。

据此，二审法院认定，魏先生以1000元为“锅”底进行赌博，赢了700元，参赌金额已超出上述标准，应当按治安管理处罚法规定给予相应处罚，判决驳回上诉，维持原判。

对此，你怎么看？