非法换汇收到赃款，就一定构成洗钱罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

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导语：

非法换汇收到赃款，若不能推定换汇者明知对方的钱系赃款 ， 则换汇者不构成犯罪，仅构成行政违法。

案例：

有朋友讨论到实践中的一起案例，张三是一名外贸出口商，某日认识同样从事外贸行业的李四，经沟通，张三将其手中30万美元的外贸所得，在香港转账给李四，李四通过境内账户，按当日银行中间兑换价格转账人民180万给张三。

但后来发现，李四转账的资金，有部分涉嫌电信诈骗赃款，该赃款进入张三账户后，张三和李四随即被办案机关传唤，并且以涉嫌洗钱活动，被采取刑事强制措施。

后续，经人介绍，张三找到某自称有关系的黑律师(经谁介绍你猜），该“律师”对张三分析，张三一定涉嫌洗钱罪或者掩饰隐瞒犯罪所得/收益罪，因为他收到了赃款，可以通过该律师花钱买通关系，否则定罪。

该案件的关键在于，张三和李四的换汇行为，的确属于行政违法，张三这种通过违法方式交易，收到的赃款，能否推定其主观上存在犯罪故意，即是否明知“李四在通过其进行洗钱或者转移转换赃款”？

一、张三是否构成善意取得？

根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，张三作为赃款的收款人，应该适用该意见的第七条第三款关于善意取得的规定。

该规定中，被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

1．对方明知是诈骗财物而收取的；

2．对方无偿取得诈骗财物的；

3．对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

4．对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

该条文中的第4点 “ 对方取得 财物 系 源于 非法债务或者违法犯罪活动 的 ” ，是指比如张三通过赌博或者非法高利贷等等活动，获得相关赃款，就属于应该被追缴的财物。而本案中，张三通过李四换汇回来，本来也属于违反《外汇管理条例》的外汇违法行为，因此，在实践中，有观点认为该类财物会被认定为属于违法犯罪取得财物。根据《外汇管理条例》 第 四十五条的规定，非法购买或者出售外汇的违法行为，对于资金，只有没收违法所得和罚款 的 条款，并没有把涉案资金全部没收的条款，

因此，综合多种观点，比较切近现实又符合规定的方案，是以《外汇管理条例》为原则，对这类行为的违法所得进行没收，并给予罚款，转换后的资金，依然属于换汇者个人的财产。但是，如果有收到 赃 款，就不能适用善意取得受保护原则，应该根据电信诈骗司法意见的规则处理。当然，如果钱款继续通过合法的消费或者支付，进去下一个环节，依然适用善意取得原则。

二、是否可以推定犯罪故意？

那么 ，是否能够把这种通过违法手段收到 赃 款，就直接认定为洗钱或者掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪？或者是帮信罪？

这显然都是不行的。

当事人具有 实施 违法行为的故意并不代表其就有实施犯罪行为的故意，两者有着明确的区分和鸿沟。比如张三去参与赌博，但没达到触犯赌博罪的程度，仅仅是接受治安管理处罚。但是，如果其收到了 赃 款，就要给安一个洗钱类的罪名？这显然突破了社会的人之常情，甚至显得荒唐而滑稽，也不符合现行刑事法律的规定。

比如张三知道李四是小偷，张三愿意和李四打牌，且赢了李四钱，但不代表张三就一定构成帮信罪或者洗钱罪，因为小偷只是李四的一个身份，而不代表其所有输的钱都是盗窃赃款。否则，存在扩大处罚范围的嫌疑，且无限增加了会加大行为人的负担。

但是，如果张三明知李四偷了钱财，双方合谋通过赌博的方式，李四故意输给张三，以此种方式转移资金。或者双方合谋，张三故意输给大量钱给李四，李四私下把钱给回张三，制造李四大量赢钱的假象，张三帮助将盗窃违法所得变为赌博收益，张三此时的行为，就是一种洗白 赃 款，掩饰隐瞒犯罪所得的行为。

这种行为构成犯罪的前提是双方有合谋，或者至少张三有明显的协助转款制造假象的行为。这和单纯的赌博赢钱的违法行为，始终是两种性质的行为模式。

同理，回到文章本身讨论的外贸商换汇场景，如果他明确知道或者与李四合谋，将李四的赃款置换成外汇，推定其构成洗钱行为的主观明知并无争议，但是，如果只是单纯的外币互换，双方在交易价格，方式，沟通特征等等都没有异常，也不能将这种行政违法行为直接客观归罪。但是，如果李四频繁，以明显不正常的价格多次向张三购买外汇，且无正当理由，也可以认定为帮信罪中的交易价格明显异常。比如张三手中有美金，当时的银行普遍买入价都是1美元兑换7块人民币，但是李四长期可以开出1美元兑换8块人民币高价于张三兑换，甚至更高，此时，就应该结合交易频次，金额，张三李四的从业背景等等，合理判定张三主观上存在明知李四的钱款存在属于赃款的可能性。

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