超龄职工认定工伤，单位赔偿项目清单及计算标准

上期解析了《》，本期继续相关话题。未享受养老保险待遇的超龄职工尤其是进城务工的农民工在工作过程中受伤被认定为工伤是实践中比较常见的，但认定工伤后伤者可以追索的工伤保险待遇（请求）具体有哪些项目及标准呢，本期就结合司法实践中的案例简单作一解析。

一、确认劳动关系

青岛市的观点多年来就比较明确，超龄职工与单位之间不存在劳动关系，但最高新人民法院在司法解释一的理解与适用中将不能享受养老保险待遇的过错原因引入能否建立劳动关系的考量因素中，山东省高院也在司法实践中参照引用，3月份印发的解答也引用了该观点，后续青岛市能否参照仍不确定。但从最近几年的案例中可以看出，青岛市各级人民法院一般是不认定超龄职工与单位之间存在劳动关系的。例如青岛市中级人民法院在(2016)鲁02民终3353号民事判决（黄岛区人民法院一审）、(2021)鲁02民终1715号民事判决（城阳区人民法院一审）、(2022)鲁02民终1804号民事判决（胶州市人民法院一审）等均根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定不支持伤者要求确认劳动关系的请求。

二、缴纳工伤保险仍可能承担的费用

（一）一次性伤残就业补助金

《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据前述规定，只要工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时职工达到法定退休年龄就不再享受一次性伤残就业补助金。尽管山东省有不同观点的案例，但青岛市相对比较同一：青岛市中级人民法院在(2019)鲁02民终2420号民事判决（即墨区人民法院一审）、(2020)鲁02民终734号民事判决（即墨区人民法院一审）中均认为发生工伤时职工已超法定退休年龄而不支持一次性伤残就业补助金。青岛市中级人民法院在(2021)鲁0211民初14041号民事判决（黄岛区人民法院）中认为评定伤残等级时已达到法定退休年龄而不支持一次性伤残就业补助金。青岛市中级人民法院在(2022)鲁02民终12343号民事判决（黄岛区人民法院一审）中解除劳动合同时职工已超法定退休年龄而不支持一次性伤残就业补助金。

（二）停工留薪期工资

停工留薪期工资属于工伤保险待遇还是劳动报酬在实践中存在一定的争议，因此在此类案件中可能存在一定的争议，但纵观青岛市近几年的案例似乎争议不大，在此处主流观点认为属于工伤保险待遇。

青岛市各级法院普遍认为《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。职工被认定为工伤，按照上述法律规定，职工虽然达到退休年龄，但也应享受停工留薪期工资。且支持误工费和停工留薪期工资双赔。只有(2019)鲁02民终2420号案件（即墨区人民法院一审）中经一审法院释明明确表示不申请停工留薪期鉴定，其停工留薪期限无法确定而被驳回。

案号

停工留薪期

月工资标准

（2020）鲁02民终1412号

鉴定2个月

法院查明平均应发工资2300元

(2020)鲁02民终734号

鉴定3个月

职工称其月平均工资为2500元低于4910元/月×60%

(2020)鲁0211民初16957号

根据《山东省停工留薪期分类目录》确定2个月

仲裁裁决认定的工资未起诉

(2021)鲁02民终3325号

根据《山东省停工留薪期分类目录》确定4个月

日工资240元×21.75天

(2021)鲁0211民初14041号

双方均认可3个月

法院查明加年终奖平均工资为2268.08元

(2022)鲁0213民初2840号

根据《山东省停工留薪期分类目录》确定6个月

日工资350元/天×21.75天

(2022)鲁02民终12343号

鉴定6个月

法院查明平均工资3180.25元

（三）停工留薪期护理费

工伤保险待遇中的护理费包含停工留薪期护理费和作出劳动能力鉴定结论后的护理费，其中停工留薪期系需要单位派人护理的，如果单位不能证明派人护理需支付护理费。《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》第四条规定，生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理。用人单位不派人护理的，护理费由用人单位承担，护理费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条有关规定执行。青岛市中级人民法院在(2021)鲁02民终3325号民事判决（胶州市人民法院一审）中因职工未提交有效证据证明其需要护理而被驳回。

案号

护理期限

护理费标准

(2019)鲁0282民初2735号

住院32天

100元/天

(2020)鲁02民终734号

住院40天

100元/天

(2020)鲁0211民初16957号

住院16天

主张80元/天

(2021)鲁0211民初14041号

住院21天

100元/天

三、未缴纳工伤保险可能承担的费用

《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

（一）治疗工伤所需的医疗费、工伤康复费用

伤者治疗工伤在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救，在符合工伤保险诊疗项目目录，药品目录，住院服务标准的情形下，相关医疗费、康复费用系由工伤保险基金承担的。

案号

裁判规则

(2020)鲁02民终734号

扣除医保统筹支付的13911.02元，剩余的医疗费共计9052.17元应由单位支付。

(2020)鲁0211民初16957号

职工受伤被认定为工伤，医疗费理应由单位承担，被告基于自身购买人寿保险而获得的理赔，与单位无关，并不能以此免除单位的赔偿责任，单位的该抗辩理由无法律依据，不应支持。

(2021)鲁02民终3325号

单位承担

(2022)鲁0285民初3863号

单位承担

(2022)鲁02民终12343号

医疗费票据显示其为治疗伤病共花费医疗费1792.13元，公司应当负担，其余部分463.8元自行购买药品花费职工承担

（二）住院伙食补助费

根据《工伤保险条例》第三十条之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。自2011年1月1日起，青岛市职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定。但工伤保险全省统筹后，2020年3月18日发布的《山东省人力资源和社会保障厅 山东省财政厅关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》（鲁人社发〔2020〕3号）第一条规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定，根据住院期间的实际天数计算。

案号

护理期限

月工资标准

(2020)鲁02民终1412号

住院32天

100元/天

(2020)鲁02民终734号

住院40天

100元/天

(2021)鲁0211民初14041号

住院21天

20元/天

其中青岛市中级人民法院在(2021)鲁0211民初14041号民事判决中认为，对单位称，案外人在民事纠纷中已经按60%的比例承担了职工的住院伙食补助费1260元，无需再承担职工住院伙食补助费的抗辩，本院不予采纳。

（三）统筹地区以外就医的交通和食宿费

根据《工伤保险条例》第三十条之规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。2020年3月18日发布的《山东省人力资源和社会保障厅 山东省财政厅关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》（鲁人社发〔2020〕3号）第二条规定，异地就医交通食宿费：经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到本市（设区的市，下同）以外地区进行治疗、康复或者配置辅助器具的，其在城市间往返一次所需的交通费、到本市以外转诊期间（不含入院期间）的住宿费，按照当地机关事业单位一般工作人员城市间交通费、住宿费标准执行。异地就医的医院外伙食补助费按住院治疗工伤期间的伙食补助费标准执行，异地就医的医院外食宿费，限支付2天。

由此可见，工伤保险待遇中的交通、食宿费都是因到异地就医产生的，如果不跨市是不产生交通、食宿费的。

即墨区人民法院在(2019)鲁0282民初2735号民事判决、青岛市中级人民法院在(2021)鲁0211民初14041号民事判决、(2022)鲁02民终12343号民事判决中均认为职工未到青岛市以外地区进行治疗，对其主张的交通费不予支持。

（四）辅助器具费

《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

（五）生活护理费

《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

（六）伤残津贴

伤残津贴是保留劳动关系、退出工作岗位的1-4级工伤职工及用人单位难以安排工作的五六级伤残职工，单位按月发放的“工资”。因违法分包中的伤者与用人单位之间不存在劳动关系，也就不存在保留劳动关系或者安排工作的问题，实践中对于该待遇是否支持存在一定的争议。暂未发现此类案例，但违法分包类工伤案件中，胶州市人民法院在（2020）鲁0281民初11255号民事判决中不予支持。

（七）一次性伤残补助金

正常情况下，只要工伤职工劳动能力鉴定结论确定，该待遇就由工伤保险基金支付，如果单位违法缴纳工伤保险，该待遇就由用人单位承担。

即墨区人民法院在(2019)鲁0282民初2735号民事判决、青岛市中级人民法院在(2019)鲁02民终2420号民事判决、(2020)鲁02民终734号民事判决、(2021)鲁02民终3325号民事判决、(2021)鲁0211民初14041号民事判决、(2022)鲁02民终12343号民事判决等均支持了职工主张的一次性伤残补助金。

（八）一次性工伤医疗补助金

《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据前述规定，只要工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时职工达到法定退休年龄就不再享受一次性工伤医疗补助金。尽管山东省有不同观点的案例，但青岛市相对比较同一：青岛市中级人民法院在(2019)鲁02民终2420号民事判决（即墨区人民法院一审）、(2020)鲁02民终734号民事判决（即墨区人民法院一审）中均认为发生工伤时职工已超法定退休年龄而不支持一次性工伤医疗补助金。青岛市中级人民法院在(2021)鲁0211民初14041号民事判决（黄岛区人民法院）中认为评定伤残等级时已达到法定退休年龄而不支持一次性工伤医疗补助金。青岛市中级人民法院在(2022)鲁02民终12343号民事判决（黄岛区人民法院一审）中解除劳动合同时职工已超法定退休年龄而不支持一次性工伤医疗补助金。

（九）工亡待遇

正常情况下，工亡待遇中的丧葬补助金、供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金均由工伤保险基金支付如果单位未缴纳工伤保险，该待遇就由用人单位承担。

尽管司法实践中有观点认为应参照人身损害标准递减，但纵观青岛市近年来审理的案件，该观点未得到支持。城阳区人民法院在(2019)鲁0214民初924号民事判决、青岛市中级人民法院在(2019)鲁02民终1327号民事判决（平度市人民法院一审）、即墨区人民法院在(2020)鲁0282民初307号民事判决、青岛市中级人民法院在(2021)鲁02民终2871号民事判决中均全额支持、不存在打折或递减，莱西市人民法院在(2022)鲁0285民初3863号案件中明确回应了单位要求不支付或按比例支付的答辩意见：职工在单位工作期间死亡被认定为工伤，单位应当支付丧葬补助金和一次性工亡补助金。单位称达到法定退休年龄的，不支付或按比例支付一次性工亡赔偿金，因该意见于法无据。青岛市中级人民法院在(2019)鲁02民终1327号民事判决（平度市人民法院一审）明确答复单位主张适用《最高人民关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定无事实及法律依据，不予支持。

案号

理由

标准

(2019)鲁0214民初924号

配偶已满55周岁

月工资1600元的40%

(2019)鲁02民终1327号

配偶已满55周岁

月工资600元的40%

(2021)鲁02民终2871号

未说明

月工资1564.75元的40%

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