假冒注册商标：商标的描述性使用，不应构成犯罪？

作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

商标合理使用是商标侵权案件中的常见抗辩理由，在刑事领域，商标的合理使用，也可为涉假冒注册商标罪的被告人之救命稻草。总的来说，商标合理使用包括“描述性合理使用”与“指示性使用”。何为“指示性使用”？其指行为人为了标明商品或服务的用途，使公众了解与产品有关的真实信息，善意地使用他人的商标。商标的描述性使用，是指行为人在商业经营活动中使用他人商标中所包含的公共领域内的描述性信息。

商标的描述性使用来源于我国《商标法》，其规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。法律之所以规定商标的描述性使用不构成侵权，其中一个重要的原因是，为了保护经营者对自身商品进行描述的自由，而这种描述通常所使用的是由通用名称、地名、图形等显著性较弱的商标，常见于地理标志、集体商标、证明商标等。同时，法律允许行为人对涉诉商标描述性使用，亦是平衡社会公益与商标权利人的商标专有权，以防止商标权人无限制地扩张商标性权利，无规则地圈占公共资源。

当然，商标的描述性使用亦存在边界，一旦突破正当使用的边界，则会构成商标侵权。那么，在涉商标犯罪案件中，如何证实被告人对涉诉商标的使用是描述性使用？

从客观上来说，被告人对涉诉注册商标是非商标性使用，仅在描述商品特点的范围内以合理方式使用。商标的使用是指发挥商标识别功能的使用，这种使用行为所导致的法律后果是构成侵害商标权；反之，非商标使用行为则不认定为侵权行为。描述性使用是对涉诉商品标识的非商标性使用，例如为了表述该商品来源于某地，而使用商品生产地的地名；例如使用注册商标中所含有的本商品的通用名称、图形、型号的；或例使用注册商标中直接表示商品或者服务的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志；再例，规范使用自己的企业名称或其字号等。

举一个实证案例，“鲁锦”织造工艺历史悠久，系山东鲁西南地区的民间纯棉手工纺织品，被登记为非物质文化遗产。在1999年，山东鲁锦公司将“鲁锦”注册为商标。鄄城鲁锦公司为了表明其产品是鲁锦面料的，其生产技艺符合鲁锦的生产特点，故在其制作的包装盒、包装袋上使用“鲁锦”两字。由此，被控诉涉嫌侵权。在该起案件中，法院认为，“鲁锦”系山东民间手工棉纺织品的通用名称，这种名称，是一种无形的公共资产，应为该地区生产、经营者共同享有，故其商标所应具备的显著性区别特征趋于弱化。相应地，其作为商标被保护的特性亦应弱化。鄄城鲁锦公司在包装盒上使用“鲁锦”字样仅是为了对其商品的面料、质量进行描述，而并非作为商业标识予以使用，因此不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，其行为是对“鲁锦”商标的合理使用，并未侵犯“鲁锦”注册商标的专用权。

从主观上来说，被告人是否为出于善意而使用涉诉商标，即其是否有假冒他人品牌的主观故意，是否存在搭便车，蹭大牌的意图。在这一层面上，我们可以通过以下情节，予以分析被告人是否具有善意。我们可以通过辨析被告人对涉诉商标是否突出性使用，例如将描述性词汇置于商品或服务的显著位置，或采用放大字体、美化处理等方法使该标识明显突出，或将相关的说明性文字、企业名称等略去，或将已方的商标、企业名称等置于不明显的位置。若有上述情形，则多被推定具有恶意，不能认定为描述性使用。反之，假如被告人在使用涉诉商标时，在商品包装外观上附带一些说明性文字，例“主要成份”、“功能”、“产地”等等文字的，且与周边字体、颜色等并未突出使用，通常认为是善意。

例如在“黄金比例”一案中，法院认为，丰美公司在其商品包装上突出使用了已被注册的“黄金比例”商标，该标识标注在显著位置，已超出一般描述性文字的表现形式，并且丰美公司使用的“黄金比例”字体与涉诉注册商标字体几乎一致，“黄金比例”位于“商标”与“食用植物油”之间，用两个半圆弧的曲线围绕“黄金比例”四个字，与益海嘉里公司在同种类商品上使用“黄金比例”商标及其装饰的方式一致，丰美公司对涉诉商标的使用行为不能认定为“正当使用”。

从涉诉商标的使用效果上来判断，被告人的使用行为是否会致使相关公众对商品的来源产生混淆及误认。商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认。如何判断造成相关公众的混淆、误认？足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。此外，判断造成相关公众的混淆、误认，应以相关公众的一般注意能力为标准，并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。

结语：通常情况下，商品的通用名称、图形、型号，或者是表达商品的原料、功能、质量、用途、数量等特征的标识，是不能被认定为具有显著性的标识，因此，按理是不能被注册为商标的，但是这种标识在当地已经被长期使用了，并且还形成一定的知名度，能够起到识别商品的来源功能，此时也可以注册为商标。常见于各种地理标志、集体商标、证明商标。此时，被告人为了表达自己的商品的地点来源、质量、制作工艺、种类名称等产品特征，而善意地将涉诉商标使用在涉诉商品上，起到表达产品特征作用的，则应认定被告人系对涉诉商标的正当性使用，并不构成假冒注册商标罪。