最高法原法官呼吁纠错传播病毒遭刑罚：彰显刑法谦抑性

最高法原法官呼吁调整涉疫情案件的处理思路，进而引发广泛讨论。

据经济观察报12月20日报道，曾任最高人民法院研究室刑事处副处长和最高人民法院刑事法官的黄应生撰文称，“既然防疫政策现在已经调整，涉疫情案件的处理思路也应随之调整。此前一些涉疫案件，如隐瞒行程或者管控期间擅自外出但没有引起疫情传播的，现在就不宜再定罪处罚了。凡是没有生效的案件，应该一律终止审理、审查或侦查，作宣告无罪、不起诉或撤销案件处理。”

黄应生还表示，对于部分已经生效的判决，如2021年11月当新冠肺炎病毒演变为奥密克戎病毒之后，因为传播奥密克戎病毒而被刑事或者行政处罚的人，建议司法机关予以纠错。

上述报道显示，新冠肺炎疫情爆发以来，全国多地均有因违反新冠肺炎疫情管控规定，而被以涉嫌妨害传染病防治罪予以司法追责的案例。

报道称，“中国裁判文书网”显示，2020年以来，此类判决案例共有80件左右。其中2020年判决的案例最多，占比超8成，涉案人大多有武汉旅居史；2021年约9件判例；2022年迄今公布了4例。

除前述已被法院判决的案例，2022年11月至12月初，四川、湖南、山西等地仍有不少涉疫情防控的警方通报。

今年12月7日，国务院联防联控机制综合组发布了优化落实新冠肺炎疫情防控“新十条”，黄应生认为，这标志着中国的防疫政策已经调整，公检法等机关在涉疫情案件的处理思路上也应当随之调整。

黄应生称，“有地方法院的法官向我反馈，其所在区域的检察院有两起涉疫情案件本拟起诉至法院，目前已退回公安机关，公安机关现在决定撤销刑事案件，只作行政违法处理。这无疑是一个好的趋势。”

对于黄应生的呼吁，有网友并不赞同。

但知乎“法度律师团”成员、浙江圣港（湖州）律师事务所张伟华律师表示认同黄应生的观点。

张伟华律师称：疫情已进入历史性转折阶段，涉疫案情用刑事手段去调整已无必要性和紧迫性。

相应刑事司法政策亦应尽快作出调整，对处于侦查、审查起诉、审判等各个阶段的䅁件本着“从旧兼从轻”的原则尽快作非刑事化处理为宜，之前被处罚者及时纠错有助于化解社会矛盾，彰显刑法之谦抑性和司法之主动性，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

知乎“法度律师团”成员、泰和泰律师事务所冯沁涓律师也表示支持呼吁。

冯沁涓律师称：此前一些涉疫案件，如确诊的新冠肺炎病人、无症状感染者，明知被感染仍不遵守防疫政策要求，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具造成疫情传播而被刑事处罚的法条依据主要是《刑法》第一百一十四条、第一百一十五条的规定，即投放危险物质罪或者以危险方法危害公共安全罪。

而对于其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，如市民拒绝核酸检测、不如实上报抗原检测结果、违反居家隔离要求、隐瞒旅居史等，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为被处于刑罚的的法条依据为《刑法》第三百三十条关于妨害传染病防治罪的规定。

新冠肺炎疫情防控“新十条“规定标志着防疫政策已经调整。现在多地更是宣布：无症状和轻症者可正常上班。这说明实际上政府实际已经越来越放宽防疫管控。

因此，重新审视正在侦察、审查未生效的案件的行为符合刑法的“从旧兼从轻”原则精神。如果在刑事判决生效前，新的政策认为行为人原法律行为不再具有社会危害性，就应当适用新的规定，不应对行为人再作不利认定。