被收购方需要注意的事项及并购方案框架

来源于：资本录

01

关于目标公司商业秘密的保护

被收购方在并购交易中可以有以下几点防范措施：

第一、在收购方对被收购发开展尽调之前，根据目前市场的惯例，被收购方可以要求与收购方以及收购方的中介机构签署保密协议或者由收购方出具保守目标公司商业秘密的保证函，通过双方签署保密协议的方式禁止收购方以及中介机构将获悉的商业秘密外传。

第二、被收购方对尽调所提供的文件和材料均应当制作交接目录，由收购方和中介机构签收确认；若在尽调后未达成收购协议的，应当按照交接目录回收已提供的文件和材料。

第三、涉及目标公司最核心商业秘密的文件或材料，目标公司应当审慎决定是否提供给收购方或者中介机构。

第四、对于目标公司核心商业秘密文件，但是又涉及到收购方本次收购的关键文件的，可以允许收购方现场查阅，但是不得拍照、复印和摘录。

02

关于反向尽调

企业并购中尽职调查一般针对的是收购方对被收购方进行。所谓的“反向尽职调查”恰恰反过来，是被收购方对收购方的一种调查。反向尽调的目的也是在一定程度上避免信息的不对等，帮助被收购方对本次收购进行决策。

反向尽调根据收购人的收购方式分成两种情况，一种是通过股权/股份或者其他资产作为收购支付对价的（也就是通常理解的换股收购），被收购方其实也是投资方，所需要的尽调与“正向尽调”无异。另一种是以货币作为收购支付对价的，一般来说，尽调较为简单，尽调投资方或者收购方主要包括以下几个方面：

（1）投资主体或者收购方主体的合规性，例如私募股权投资基金的基金备案、管理人资格，收购上市公司或者三板公司的收购方应当满足法律法规和交易所的规定等；

（2）对于投资方的团队，可要求其提供从投资经验、投资策略、行业研究、专业背景、成功案例、项目渠道、资源整合、增值服务等方面归纳描述。了解该投资人的投资逻辑、行业喜好，以便未来真正可以实现对目标企业的赋能及管理。

（3）尽调投资方或收购方的资金来源，以及该等资金来源是否有稳定性。

（4）对投后增值服务能力的尽调，除为被收购方带来资金外，收购方往往也会承诺给目标公司带来投后的增值服务。

03

关于签订收购意向书

（一）关于收购意向书的约束力

收购双方有初步意向后，应当签署收购意向书，签署意向书的目的，主要是为表明交易诚意、约定交易流程和交易中某些重要条款。

（二）关于排他性条款

排他性条款主要约定，收购双方只与对方进行磋商和谈判，不与任何第三人进行磋商和谈判。未经对方同意，不得与第三方以任何方式再就收购事项进行任何形式的接触或磋商，否则视为违约并且需要承担违约责任。为避免收购长期无法谈成，影响目标公司的融资，排他条款可以约定一个期限，在该期限内不与第三方接触或磋商。

（三）关于意向金/保证金条款

在对被收购方开展尽调之前，为保证商业秘密不泄露或者收购方随意改变收购的意向，体现收购方的收购诚意，可以在意向书中约定先收取收购方一定金额的意向金/保证金，在尽调结束后，无论是否最终达成收购协议，均无息退还；或在签署正式收购协议时转化为收购方的收购对价款。

（四）关于尽调过程的时间和效率

为了提高收购交易效率、也为了避免尽职调查持续时间过长干扰目标公司正常经营，可以在意向书中约定尽职调查持续时间，要求尽调方提供明确的尽调清单，目标公司按照尽调清单提供材料，避免陷入冗长的交易过程。

04

关于目标公司原股东的优先认缴权和优先购买权

如果目标公司是有限责任公司，根据公司法的规定，以股权转让方式收购目标公司的，原股东在同等条件下有优先购买权。以增资扩股方式成为目标公司股东的，原股东有优先认缴权。以优先认购权为例，为避免发生不必要的纠纷，目标公司应当书面形式通知公司其他股东关于股权转让事宜。

05

关于收购方对本次收购的审议与批准

第一、收购方收购目标公司的，根据收购方的内部决策权限，一般需要经过收购方内部董事会或股东会的审议与批准。收购方内部的章程或者对外投资管理办法如有明确规定董事会和股东会的审议权限的，本次收购应当经过相应权限的审议与批准。

第二、收购方为国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司时，还应注意：

（1）根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估，收购价格不得高于评估价格；

（2）收购项目经国有资产管理部门审查和批准。

第三、如果本次收购双方的营业额达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的标准，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报经营者集中，否者不得实施经营者集中。

并购重组的方案设计基本框架如下：

1、估值定价

标的公司估值是一个相对复杂的过程，最终取决于上市公司对标的价值的判断和双方之间的博弈。同时还需要考虑市场和监管机构对标的公司估值的心理底线。合理估值也是兼顾各方利益和要求的最优估值。估值定价包括两个方面，一个是标的资产价格，另一个是上市公司的股票定价。

2、交易的支付方式及其安排

并购业务中，支付对价主要来自于以下途径：在重大资产重组中，一般以发行股份、可转换债券、现金等支付方式居多。

3、关于过渡期条款

过渡期指的是在对目标公司审计或者评估的基准日至股权交割日的期间。收购方对目标公司的估值往往以该审计或者评估基准日作为时间结点，而后过渡期之间如果有发生重大的损益的，损失由谁承担，收益由谁归属，往往容易被忽略，因此，需要在正式的收购协议明确约定。一般而言，精明的收购方一般会在收购协议中要求目标公司在过渡期间不发生重大的损失，否则需要承担相应责任。出于公平而言，若在过渡期发生重大利得时，例如获得利润等，也应当约定原股东享有该等利得的分配权。

4、业绩承诺及补偿安排

业绩承诺及补偿安排在交易结构中是非常重要的一个方面，主要是指在标的公司无法达成承诺业绩时，业绩承诺方如何补偿上市公司，主要涉及承诺覆盖率、补偿期间、补偿对象、补偿支付方式等几个核心要素方面。

5、业绩奖励

为了激励被收购的目标公司实现业绩承诺，同时激励目标公司管理层和核心员工提升盈利水平，在重组方案中设置对目标公司管理层和核心员工超额完成业绩的奖励较为常见。

几种常见的业绩奖励模式：

单一比例的业绩奖励：奖励的比例为10%-50%不等，也有设置更高比例奖励系数的案例，但构成重大资产重组的，需要遵守最高奖励金额的限制。

分段模式的业绩奖励：分段设置的奖励系数更为灵活，但同样如若构成重大资产重组，则需要遵守最高奖励金额的限制。

实施上市公司股权激励：并购重组当时未设置业绩奖励条款，但后续通过上市公司的股权激励计划对核心骨干人员进行激励。

6、股份锁定的安排

为保证后续业绩承诺方的履约能力，除了法律规定外，交易对方会根据标的实际情况及方案其他条款的个性化约定，制定个性化的股份锁定安排。

股份锁定安排的相关规定、及一些个性化的安排及背后的考虑因素我们也会以专题的形式在后续的技术帖中进行阐述。

7、其他条款的约定

其他条款比如过渡期损益安排、公司治理安排、原职工安置和安排、核心员工竞业禁止安排、保密条款、违约责任等都是交易结构的重要组成部分。

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