重构数字经济并购控制政策研究

唐要家 / 浙江财经大学经济学院

唐春晖 / 浙江财经大学工商管理学院

原文刊载于《竞争政策研究》2021年第6期

摘要：大型数字平台的并购对市场竞争构成严重的威胁，但面对数字平台并购浪潮和个性特征，反垄断并购控制政策呈现出明显的执法不足，显现出较高的政策失灵风险。因此，需要重构数字经济反垄断并购控制政策，以有效控制数字平台的大规模并购。数字经济并购控制政策重点是：完善企业并购申报制度，建立复合型申报门槛标准；强化结构审查和结构推定；创新竞争损害理论，引入“创新损害”理论和“潜在竞争损害”理论；实施更为严格的非横向并购审查；严格并购效率证据标准并将证据责任主要由并购企业所承担；实施以结构救济为主的动态优化的并购救济措施。

关键词：数字经济；数字平台；并购；并购控制政策；反垄断

近年来，数字经济出现了明显的并购浪潮，大型数字平台实施了众多并购。Furman（2019）指出，谷歌、苹果、Facebook、亚马逊 、微软等五大高科技数字平台在过去十几年中进行了400 多起并购。在 2001-2018 年间谷歌平均每个月收购一家企业。Parker 等（2020）统计发现，在 1987-2020 年间美国五大高科技数字平台共进行了 825 起并购。并购是谷歌、Facebook、Amazon 等数字经济平台快速成长并实现跨界经营的重要方式，但支配数字平台实施的并购也引起极大的竞争损害担忧，并购可能成为支配数字平台获取和强化市场垄断地位的手段并成为导致市场高集中的主要原因。与此同时，Facebook 并 购 Instagram、WhatsApp, Google 并 购 DoubleClick、YouTube 等都具有明显竞争损害的并购都没有受到反垄断禁止，而是获得了反垄断审查的批准。对此，很多学者和咨询机构都认为，现行过于宽松的并购控制政策是造成大型数字平台市场势力迅速扩张以及市场高度集中的重要原因，数字经济反垄断并购控制政策存在严重失灵，需要重建数字经济并购控制政策，以有效应对数字平台并购损害市场竞争的风险。英国的 Furman （2019）报告、美国的 Scott-Morton （2019） 报 告、 欧 盟 的 Cremer, de Montjoye, and Schweitzer（2019）等报告都指出，强化数字经济反垄断需要重点强化数字平台并购控制政策，为此需要对现行的并购控制政策实行重大改革，但对于如何重构数字经济并购控制政策目前尚未形成明确的方案。为此，需要基于数字经济的独特性和数字平台并购的新挑战来重构并购控制政策，全面提高并购控制政策有效性。

一、数字平台并购控制政策存在高失灵风险

由于数字经济独特的发展规律，数字平台的并购具有明显不同的特征，这对现行并购控制政策提出了诸多挑战，导致并购控制政策出现明显的失灵。

（一）数字平台并购的独特特征

支配平台大量并购初创企业。数字经济市场竞争的最主要力量是创新性进入者，初创企业往往会快速成长并形成对在位企业的替代。因此，初创企业的破坏性创新对在位支配企业的市场势力将构成重要的威胁。为了维护和强化市场支配地位，在位支配企业存在较强驱动力通过并购初创企业来消除潜在竞争。谷歌、Facebook 等支配平台的并购主要针对那些开发的技术在未来会成为强有力竞争对手的初创企业，从而通过并购来消除潜在的竞争威胁，这种类型的并购也被称为“杀手并购”。根据Cunningham 等（2021）的定义，“杀手并购是指在位企业并购创新性目标企业并终止其研发项目以抢占未来竞争”，他们发现在美国制药行业大约有 6% 的并购属于杀手并购。2020 年 10月美国国会发布的针对数字经济高科技巨头反垄断调查报告指出，Facebook 通过战略收购来扼杀对手，特别是利用人工智能算法来识别哪些企业将构成其潜在竞争对手，并通过并购来实现对这些潜在竞争对手的扼杀。支配平台对初创企业的杀手并购会直接消灭潜在竞争者并终止重叠的研发项目。因此，杀手并购不仅会严重损害市场竞争，更会严重阻碍创新。

支配平台大量从事跨界并购。在数字平台并购中，跨界并购成为主要的并购方式。谷歌、亚马逊、腾讯、阿里等大型数字平台通过建立新企业或收购初创企业而进入多个与其核心业务并不直接相关的业务领域。用户基础和大数据内在的范围经济为平台跨界经营提供了重要的动力。支配平台通过对邻近市场竞争者实行并购可以将其核心资源或资产扩展应用到这些市场，从而实行范围经济和生态价值创造。支配平台的跨界并购对市场竞争会产生两种影响：一是跨界并购是便利企业进入新市场的重要方式。企业的跨界进入会打破原有在位垄断企业的市场垄断地位，强化市场竞争，典型的如阿里和美团进入在线旅游市场极大地削弱了携程的市场势力。二是支配平台的跨界并购会提高市场进入壁垒，增加进入者的进入难度，同时并购后有激励将其在核心业务市场垄断势力延伸到邻近市场，实行捆绑搭售、拒绝交易、自我优待等滥用行为，从而形成和强化多市场垄断或生态垄断。

数字平台的并购通常会增强市场垄断势力和导致市场高集中。数字平台的并购显著强化了支配平台的市场势力。Gautier and Lamesch（2020）的经验分析发现，在 2015-2017 年间美国五大高科技数字平台进行的并购主要是看重并购对象的创新、专利、用户基础、产品功能，并购主要是为了提升其在核心业务市场的支配地位和平台生态的吸引力，即强化核心业务的市场势力是美国五大高科技平台实施并购的主要动机。 因此，并购成为支配平台获取和强化市场垄断势力的重要工具。同时，数字平台的大量并购也是加剧市场集中的重要力量，导致数字经济主要行业都出现高市场集中的趋势，对市场竞争和创新构成了严重的威胁。

数字平台并购发生的市场具有动态性特征。数字经济是创新密集型经济，企业并购主要发生在动态的快速创新的市场。目前，欧盟、美国关注的数字平台并购主要集中在谷歌、Facebook 等数字经济高科技巨头，中国关注的平台企业并购主要集中在阿里、腾讯、美团、滴滴等高科技企业。数字经济领域新业态、新模式的不断出现会对市场竞争产生重要的影响，同时企业并购的竞争影响更多的是面向未来的并具有不确定性。以动态创新为根本特征的市场环境显著提高了并购审查的预测性难度，包括如何科学判定动态创新下的市场势力，如何分析特定并购对未来竞争的损害，如何分析并购效率理由及识别效率证据的可信性，以及如何采取面向未来的并购救济政策。

（二）数字平台并购控制存在明显的实施不足

面对大型数字平台的并购浪潮及其带来的高市场竞争损害风险，数字平台并购控制政策则存在明显的执法不足，主要体现在两个方面：一是大量的并购没有受到反垄断审查。尽管大型数字平台的并购非常频繁并且对市场竞争产生严重的不利影响，但大量的反竞争并购并没有受到反垄断机关的并购审查。二是尽管一些存在较明显竞争损害风险的并购受到了反垄断审查，但是由于反垄断并购审查体制的缺陷，部分高竞争损害风险的并购没有受到禁止或干预。Motta and Peitz（2019）分析指出，在2007-2017 年间，欧盟共有 3457 起并购申报，其中仅有 8 起被禁止，禁止和附条件通过的并购案件数仅占 7%。7Kwoka and Valletti（2020）研究指出，在美国过去 20 年中，数字高科技企业的并购只有 3% 受到反垄断执法机关的调查，97% 的并购没有受到任何的反垄断审查。

一般来说，企业并购反垄断控制主要是通过三个核心机制来实现的：一是事前并购申报机制，并购控制政策通过设定一定的申报标准，对达到申报门槛标准的可能具有反竞争效应的并购进行筛查；二是并购竞争效应审查机制，通过对具有竞争损害风险的并购进行竞争效应审查来识别出损害竞争的并购并加以禁止或采取救济措施；三是并购救济机制，对于可能具有竞争损害效应的并购，反垄断机关主要采取行为救济或结构救济等来消除竞争损害。在数字经济背景下，传统企业并购的三种核心控制机制都面临失效的风险。

数字平台的大量并购合理规避并购申报门槛要求。数字平台并购申报控制机制失效主要是由两个原因造成的：一是目标企业的规模太小。由于潜在竞争者尚未在相关市场运营，按照现有并购申报营业额门槛标准，收购潜在竞争者的并购往往达不到申报门槛或并购不会被禁止；或者初创企业由于经营时间比较短，企业规模相对较小，导致达不到并购申报门槛要求。二是数字企业发展初期都是先追求用户基础而非销售收入，数字平台首先是通过大量的用户补贴来实现用户基础，因此其销售收入在一定时期内较低，从而达不到申报门槛要求。Parker 等（2020）的经验研究指出，美国五大高科技数字平台自成立以来共进行了大约 1000起并购，由于大多数并购没有达到并购申报审查门槛要求而没有受到反垄断审查。中国网约车市场中的滴滴和优步的合并也是因为没有达到并购申报门槛标准而没有受到禁止，从而出现“一家独大”的极高市场集中的局面。

现行并购竞争审查机制无法有效识别数字平台并购的竞争损害。目前企业并购竞争审查主要依据合谋效应、单边效应和封锁效应，但这些竞争损害理论不足以有效识别数字平台实施的“杀手并购”、跨界并购的反竞争效应，具体体现为：一是基于过去市场现实的相关市场界定方法失效，无法反映免费商品、跨界经营和动态市场竞争。由于大多数初创企业或跨界进入者的产品或服务并不与支配平台的核心业务存在重叠，竞争约束主要是潜在的未来竞争而非现实的竞争，按照现有的市场界定方法，二者之间往往会被认定为不属于同一个市场，并且已有的市场份额无法反映未来竞争约束，从而被认定为非横向并购或被认为不存在竞争损害而获得批准。二是并购审查的竞争损害理论存在缺陷。长期以来的并购竞争损害分析是以静态的价格变动为中心，竞争审查的重点是并购是否会导致市场价格出现显著上升，由于支配平台对初创企业等潜在竞争者的并购主要影响未来竞争和动态创新，静态的损害分析导致大量损害潜在竞争和动态创新的并购被批准。Argentesi 等（2019）对英国数字经济并购执法案例的事后评估发现，反垄断机关采用不充分的并购竞争审查导致在一些案件中做出错误的决定。

偏重行为救济的并购救济政策不足以有效维护竞争。由于受芝加哥学派的影响，目前各国对并购的救济措施主要采取行为救济，仅在少数特殊情况下才采用结构救济。Gal and Petit（2021）指出，尽管一些数字高科技巨头的并购会产生明显的竞争损害，但是美国反垄断机构没有采用结构拆分救济政策。企业并购救济政策的根本目标是恢复市场竞争，但目前越来越多的证据显示，美国和欧盟实施的以行为救济为主的并购救济政策并没有实现恢复市场竞争的目标。美国联邦贸易委员会（2017）的调查报告指出，大部分并购案件的救济措施是无效的。Kwoka（2017）对 FTC 发布禁制令的 89个并购案件救济措施的有效性分析发现，结构救济往往更有效，在案例样本中，实施结构救济后市场价格上涨大约为 5.6%，而实施行为救济后市场价格上涨大约为 13.0%。欧盟对谷歌公司在比价购物市场垄断案的行为性救济也被证明是无效的，并没有有效恢复市场的竞争过程，从而不得不连续 3 次启动对谷歌滥用行为的执法行动。

面对数字平台无序扩张的企业并购行为和较高的并购竞争损害风险，以及并购控制政策日益凸显的政策失灵风险，迫切需要重构数字经济并购控制政策体系，创新数字经济并购实体审查，完善程序规范，提升救济措施的有效性，从而有效预防市场垄断，有力维护市场竞争。

二、完善企业并购申报门槛

并购申报是并购反垄断控制的第一道机制。目前欧盟、中国等国并购控制政策都明确规定达到一定营业额标准的企业并购需要向反垄断机关进行申报。各国企业并购申报门槛主要是采用企业营业额标准，对于低于申报门槛要求的小规模企业即使并购交易值比较高，其通常不会受到反垄断法的干预。由于数字经济市场都是处于动态发展的市场，初创企业即使短期内规模不大，但是其创新性商业模式、网络效应和风险资本的结合有可能使其迅速成长为一个具有较大用户规模的强有力竞争者。依据现行的并购申报企业营业额标准，由于初创企业刚刚进入市场并处在快速成长阶段，企业资产或销售规模并不能反映初创企业的竞争影响，仅仅依据规模标准很可能使大量对初创企业的并购无法进入并购审查范围，从而使反垄断法无法消除对潜在竞争造成损害的并购。

为了防止并购对潜在竞争者或初创企业的并购，并购申报标准应该在现有企业营业额标准的基础上增加补充性的标准，可能的政策选择有三个：一是并购交易值标准。目前德国和奥地利已经在并购控制政策中采用了并购交易值标准，采用这一门槛标准的合理性在于初创企业的并购交易价格能够反映其对市场竞争的潜在影响。二是市场份额标准。目前在英国、葡萄牙、西班牙的并购申报要求中就采用市场份额标准，即如果并购后的市场份额超过一定的门槛标准则要申报。三是支配平台的特别申报义务。由于上述门槛标准依然会过滤掉支配平台对初创企业的并购，因此需要对具有守门人地位的平台实施特别的申报义务要求，即其将要进行的所有并购都要申报。对于没有达到申报门槛要求的企业并购，守门人平台只需进行简易申报，反垄断机构则重点审查守门人平台对初创企业的并购是否会消除未来的市场竞争，如果认为并购存在较高的竞争损害风险，则要求守门人平台提交更为完整的详细申报，以对并购竞争影响进行详细审查。四是反垄断机关拥有自由裁量权，对于没有达到申报门槛要求的企业并购，只要其可能严重损害市场竞争，则有权进行审查或禁止。

三、创新并购控制实体审查

并购控制政策是在并购行为尚未实际发生的情况下进行的事前控制，即针对的是竞争损害的“可能性”而非确定性。并购控制政策的根本目的是消除可能严重损害市场竞争的并购，以维护竞争性市场并促进消费者福利。因此，并购竞争审查的重点是并购是否会产生“严重损害市场竞争”的效果。如果一项并购很大可能会严重削弱市场竞争，则该并购将被认为是反竞争的并受到禁止。由于受芝加哥学派的影响，20 世纪 80 年代以来，并购控制政策不断弱化结构审查，竞争效应审查集中在以价格为核心的协同效应和单边效应，缺乏对创新损害和潜在竞争损害的充分分析，从而使并购控制政策在面对数字经济独特的企业并购特征时不再有效。因此，应抛弃对芝加哥学派的理论迷信，基于数字经济来创新并购控制实体审查。

（一）强化并购控制的结构审查和结构推定

根据美国《2010 年横向并购指南》、欧盟2004 年《横向并购评估指南》，结构审查是企业并购控制政策的基础性步骤，并且都采用并购控制的“结构推定”，即在高集中市场并且导致市场集中显著上升的并购是反竞争的，除非并购企业有充分的证据证明并购具有显著的效率效应。企业并购控制的结构推定和结构审查具有坚实的经济学理论和反垄断执法经验基础，并且能有效提高并购控制政策的审查效率。为此，各国并购控制政策都采用 HHI 指数来对结构审查门槛进行划分。如欧盟《横向并购评估指南》规定，当并购后市场 HHI 指数低于 1000时，该并购被认为不会产生限制竞争结果；当并购后市场 HHI 指数介于 1000 和 2000 之间，如果并购引起的 HHI 指数增加值低于 250，则该并购被认为不会产生反竞争结果；当并购后市场 HHI 指数高于 2000，同时 HHI 指数增加值超过 150，则该并购会被直接认定为具有竞争损害效果，适用结构推定。

近年来学者分析发现，结构审查弱化是导致大型数字平台通过并购实现市场垄断的重要原因之一。受芝加哥学派影响的《1982 年横向并购指南》颁布以来，美国并购控制政策的“结构推定”门槛标准不断提高，反垄断机关强力介入的并购案件范围日益缩小，并且美国反垄断机关实际执法的结构推定标准还明显高于《2010 年横向并购指南》的规定，这进一步弱化了结构审查的控制作用。在数字经济背景下，由于市场具有内在的高集中化趋势，并且高集中市场和支配企业强市场支配地位一旦形成往往具有不可逆性，并购会对市场内现有企业之间的竞争和以创新性进入者进入为核心的争夺市场的竞争都造成损害。因此，在数字经济支配平台具有非常高市场份额并且市场往往呈现极高集中度的情况下，更应强化结构审查和结构推定的应用。目前，中国并购控制政策尚未采用结构审查制度，根据《反垄断法》和商务部、国家市场监管总局已经发布的企业并购控制相关法规，市场集中仅是并购竞争审查的考虑因素之一，并且也没有制定明确的结构审查量化标准，这在一定程度上削弱了并购控制政策的明确性和有效性。因此，中国反垄断并购控制政策应强化结构审查，通过制定《企业并购指南》明确结构审查是并购审查的重要组成部分，并确立量化的并购审查结构标准，对在高集中市场并导致市场集中度显著上升的并购适用“结构推定”。

（二）将创新损害作为并购竞争审查的重点内容

在数字经济中，创新既是市场绩效的重要维度，也是市场竞争的主要决定力量。数字经济中的市场绩效不再仅仅体现在价格，而是更主要地体现在创新，消费者从新产品和新服务中获得的益处要超过市场中的价格变化。同时，数字经济的企业竞争更多地体现为创新竞争，破坏性创新进入者往往会对在位企业的支配地位造成颠覆性影响。支配数字平台的并购往往会对创新造成严重的损害。Gautier and Lamesch（2020）指出，在 2015-2017 年间美国五大高科技数字平台实施的并购中有 60% 的并购在并购后终止了被收购企业的产品或服务。因此，数字经济并购审查需要将并购对创新的影响作为重要的内容。美国司法部和联邦贸易委员会共同发布的《2010 年横向并购指南》6.4节“创新与多样性”说明了并购审查中的创新影响问题，指出审查主要是分析并购是否会导致创新激励下降；欧盟 2004 年《横向并购评估指南》也指出，并购控制反垄断审查的一个重要因素是“对创新的影响”，将创新减少带来的竞争损害与商品或服务价格上涨，或产量、选择、质量下降同等对待。国家市场监管总局2021 年 2 月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第 20 条也指出并购审查会分析对技术进步的影响，重点是分析其对经营者创新动机和能力的影响，但没有进一步明确如何进行创新损害分析。总体来说，如何分析并购的创新影响是各国并购控制政策一个悬而未决的重要政策问题。

并购创新损害审查应该重点解决如下三个问题：首先，并购创新效应分析应该重点关注创新激励和创新能力，即并购后企业是否有激励和能力来在创新投入市场阻碍竞争。其次，并购创新效应分析既要分析对市场中现有竞争参与企业的创新影响，也要分析其对潜在竞争者的创新影响，即对现有竞争者和潜在竞争者创新激励和创新能力的影响，特别是对初创企业并购后是否会终止初创企业的研发项目。再次，可以采用“单边创新效应”来分析并购的创新影响。即分析并购企业之间在并购前是否存在显著的“创新商业盗窃效应”，即如果产品B 被成功研发将会对主并购企业产品 A 利润造成的损失。如果“创新商业盗窃效应”显著，则两个企业之间的并购会实现创新盗窃效应的内部化，从而会降低创新激励。在具体案件审查中，可以采用“创新转移率”进行检验，创新转移率越高，商业盗窃效应越显著，两个企业并购后的企业越有激励限制产品 B 的创新，从而造成严重的创新损害。如果并购特有的创新效率促进效应不足以弥补创新激励的下降，则可以认定并购构成竞争损害。18 当然，如果并购导致互补性资源的整合利用，更好地促进了研发和创新成果的商业应用，则就不构成对竞争的损害。

（三）将潜在竞争作为并购审查的重点

在数字经济中，由于网络效应、大数据和算法的结合，市场往往具有高集中结构，“市场内竞争”受到严重削弱，市场竞争主要是来自于“争夺市场的竞争”。因此，保持市场可竞争性，维持有效的潜在竞争，对维护市场竞争过程具有特别重要的意义。数字经济并购控制政策应重在维护市场竞争过程，保持市场的开放和可竞争性，即保证有效率的竞争对手能够及时有效地进入市场并对在位企业构成有力的竞争约束。潜在竞争者通常是具有快速成长性的企业，能在合理时期内进入市场并实现临界用户规模；潜在竞争者的商业模式或竞争优势能够使其具有较大的可能性在未来成为有力的竞争力量，即在产品、服务、技术或整个商业模式等方面有较大可能性对在位企业构成强竞争性替代。潜在竞争是面向未来的，如果其创新成功或成功进入相关市场将会形成未来市场的重要竞争力量。破坏性创新竞争者（初创企业）和邻近市场企业跨界进入者是最主要的潜在竞争力量，在位支配平台为维护市场垄断地位，有激励通过并购来消除潜在竞争。由于对潜在竞争者的并购会严重损害未来的市场竞争，因此消除潜在竞争的企业并购应该受到禁止。

潜在竞争损害分析采用的不是“有明确证据显示竞争者会进入”的明确证据原则，而是采用“证据显示竞争者具有很大可能性会进入市场”的可能性证据原则。如果支配企业要并购的对象是一个有很大可能在未来成为其有力竞争者，则该并购可能会对市场竞争构成严重损害。美国《1982 年并购指南》提出了事实上的潜在竞争理论和可察觉的潜在竞争理论。对并购潜在竞争损害的审查具体可分为两步：首先，分析被并购企业目前是否已经对主并购企业产生了重要的竞争约束，或者如果没有并购在可预见的未来被并购企业是否会有很大可能成为主并购企业的一个有力的竞争者。如果被并购企业是主并购企业未来有力的潜在竞争者，或该潜在竞争者对主并购企业构成重要的竞争约束，则对该潜在竞争者的并购会产生严重伤害市场竞争的效果。对潜在竞争者的分析主要是看其是否拥有市场进入所需要的金融资本、专业人员、创新能力等进入市场并有效竞争所必需的资产。其次，需要确定并购后市场中是否有足够数量实际或潜在的其他竞争者存在并维持市场必要的竞争压力，特别是市场进入壁垒是否会排除其他潜在竞争对手的进入，或者纵向相关市场的潜在竞争者是否已经制定了具体的跨界市场进入计划。对潜在竞争审查的证据主要来自于并购当事企业的内部文件以及外部企业对被收购企业的判断。

（四）并购竞争审查要注重对数字市场特殊性问题的分析

由于数字经济的特殊性，数字经济的并购审查需要考虑数据垄断、网络效应、用户平台多属等因素的影响，并关注创新、隐私保护等非价格目标。在数字经济中，由于数据对企业获取和维持市场势力具有非常重要的作用，支配企业通过并购可以获得的数字资产会增强企业基于数据的市场势力，并对其他企业的市场进入和业务发展构成重要的障碍，并便利其实施基于数据的封锁行为。因此，数字平台并购审查需要特别关注并购获取重要数据资产是否会导致市场进入壁垒的显著提高或显著增强企业实施数据封锁的能力和激励，严重损害市场竞争的以数据垄断为目的的并购应该受到禁止。同时，并购效率审查要注意分析并购是否有利于数据的共享利用和发挥数据整合效应 , 实现数据开发利用的规模经济和范围经济，从而促进数据驱动的创新。由于数据是数字经济最重要的资源，并且数据的非竞争性内在地要求开放共享才能最大化释放数据的价值和创新促进效应。并购审查中的数据效率理由主要是分析数据控制者之间的并购是否会促进数据的规模经济、范围经济实现，以及更好地对数据进行挖掘利用，从而促进数据驱动的创新和竞争。在美国 AT&T 并购 Time Warner 案中，法院就指出两个企业的并购会产生数据整合效应，从而提升企业服务质量并更好地与 Netflflix、Hulu 等竞争对手竞争。

四、实行更严格的非横向并购控制政策

由于受芝加哥学派所主张的非横向并购主要是基于效率理由观点的影响，长期以来各国对非横向并购采取宽松的反垄断政策，很少禁止非横向并购。在数字经济背景下，跨界并购成为数字平台实现业务扩张的主要方式并带来了较高的竞争损害风险。因此，不宜继续坚持芝加哥学派所主张的非横向并购很少会产生严重伤害竞争效果的观点，改变在非横向并购案件审查中普遍适用促进效率理由的做法，而应对非横向并购采取同横向并购相类似的反垄断政策，特别是对具有守门人地位数字平台从事的跨界并购，反垄断执法更应采取严格的反垄断审查，防止垄断杠杆化行为和多市场生态垄断。

（一）纵向并购

在数字经济背景下，支配数字平台往往都通过纵向并购来进入邻近市场，一体化数字平台有激励通过并购将核心业务市场垄断势力延伸到邻近市场，并在邻近市场实行排斥竞争对手的封锁行为。因此，支配平台并购邻近市场中的企业可能会伤害上下游市场的竞争并强化核心业务市场的垄断势力。 纵向并购的反竞争效应主要体现在三个方面：一是提高竞争对手进入市场的难度，并便利在邻近市场实施排他性行为，从而产生投入封锁或顾客封锁效应；二是纵向并购会消除潜在竞争，降低竞争对手进入市场的激励；三是纵向并购会产生双市场进入壁垒，即一个进入者要与在两个互补市场经营的在位者进行竞争面临较大的难度。纵向并购反垄断审查重点关注并购后的一体化企业实施封锁行为的能力和激励。为此，纵向并购控制政策应重点关注并购方总市场份额在相关市场 20% 以上的企业之间的纵向并购。反垄断政策要重点禁止守门人平台一体化进入平台商家的市场，从而实施自我优待、垄断杠杆化等封锁性滥用行为。

鉴于纵向并购控制政策弱化带来的问题，2020 年 6 月 30 日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新的《纵向并购指南》，其主要变化是改变了长期以来对纵向并购宽松的执法政策，强调纵向并购反垄断审查应该采用与横向并购相似的原则和分析框架。纵向并购的竞争损害主要是两种效应：协同效应和单边效应。首先，纵向并购协同效应是指纵向并购会使企业更容易达成协议、发现背叛企业或惩罚背叛企业，从而促进寡头企业之间的合谋。其次，纵向并购单边效应分为市场封锁和提高竞争对手成本效应。市场封锁和提高竞争对手成本是指并购后企业是否会拒绝向竞争对手提供产品或服务，以及是否会提高产品或服务的价格或降低产品或服务的质量来提高竞争对手的成本。再次，获取影响竞争的敏感数据信息是新增加的竞争损害理论，是指企业能够通过纵向并购获取和控制与上下游市场竞争对手有关的敏感商业数据信息，这些信息能够被用来阻止竞争对手从事某种促进竞争的行为。

（二）混合并购

目前，谷歌、Facebook、阿里、腾讯等数字平台企业都通过持续的混合并购构建了包含众多业务领域的平台生态。数字平台通过混合并购构建了以其核心平台服务为中心的平台生态，此时平台之间的竞争已经成为不同平台生态之间的竞争。数字平台大量从事混合并购的效率原因主要是如下两个方面：一是大数据和用户基础是平台最为重要的竞争资源，由于数字产品或服务具有非常强的范围经济，20 混合并购则可以实现对大数据和用户基础的深度开发，从而获得更大的价值；二是由于消费者对属于同一个生态的产品进行联合消费会产生消费协整效应，因此平台通过跨界经营来构建平台生态并向消费者提供齐全的一站式服务，这会提高消费者消费体验，并强化平台的竞争优势。

数字平台的混合并购也会带来反竞争效应，特别是带来生态垄断势力和多市场封锁问题。首先，由于数据的价值很大程度上取决于数据的维度，数字平台对同一用户收集的数据越是多维度的，平台算法的精确度就越高，平台越能更精准地实施各种营销行为，从而增强基于大数据算法的竞争优势，同时这也会增强对消费者的锁定，从而产生多市场垄断势力。其次，由于平台之间的竞争主要是平台生态竞争，特别是在平台生态不同业务之间具有互补性强化关系的情况下，市场新进入企业往往是单一市场经营，其难以与作为生态的在位平台展开有效竞争。因此，平台混合并购显著提高了市场进入壁垒。再次，混合并购后平台有激励通过捆绑搭售、独占交易协议等方式将其在核心业务市场的垄断势力延伸到邻近市场。由于邻近市场竞争者的跨界进入是支配平台核心业务的主要威胁，因此这种跨市场封锁行为不仅限制邻近市场的竞争，也强化了支配平台在核心业务市场的垄断势力。对于严重损害竞争的混合并购，反垄断应该加以禁止。在具体案件的执法中，反垄断审查主要是审查并购后企业的市场封锁能力、封锁激励和封锁行为对消费者福利的影响。

五、严格并购效率审查并重置举证责任

由于企业之间的并购会将竞争影响内部化，通常会削弱市场竞争，因此缺乏显著效率收益的并购应该受到禁止。长期以来各国反垄断政策对并购实行非常宽松的效率审查是导致并购控制政策失灵的重要原因之一。从美国和欧盟的执法实践来看，并购效率审查实施主要存在如下问题：一是现行并购效率理由太过宽泛，节省交易费用、更平衡的谈判势力等多效率理由往往无法衡量；二是在具体案件执法中对效率证据的标准要求过于宽松；三是“并购特有效率”条件并没有得到严格执行；四是由反垄断机关主要负责举证证明并购的竞争损害和效率效应使反垄断审查更为面临严重的信息不对称问题。为此，需要严格并购效率审查并将举证责任主要配置给并购企业。

（一）严格并购效率审查

并购控制政策受到削弱的一个重要原因是受芝加哥学派效率主义观点的影响。芝加哥学派认为并购更多的是基于效率动机而非市场垄断，但这一观点并没有得到经验证据的有力支持。Lichtenberg and Siegel（1992）、Maksimovic and Phillps（2001）等对美国反垄断并购案的经验分析发现，并购的效率收益仅在 1%-2% 之间。21Kwoka（2018）的经验分析甚至发现并购带来的成本节省不到 1%。Blonigent and Pierce（2016）的经验分析则发现，没有充分的证据显示反垄断机关批准的并购提升了企业层面的生产率并且也不存在其他明显的效率收益。这些研究结果说明并购审查通常会高估并购效率收益，并购效率审查存在系统性偏差。因此，在案件审查中应该对并购效率主张更多地持怀疑态度。为此，需要实施更为严格的并购效率审查，获得认可的效率主张应该限于特定情况而非普遍适用。

谨慎适用并购效率审查福利权衡模型。长期以来，各国并购效率审查都是基于威廉姆森（1968）的福利权衡模型，即只要并购带来的成本节省高于垄断高价格给消费者造成的福利损失，则该并购就是有利于社会总福利的。但Pittman（2007）的经验分析发现，并购导致的消费者福利转向生产者福利的部分通常是并购带来的总剩余增加的几倍，并购造成的消费者福利损失远高于社会总福利的增加。另外，由于现实当中并不存在并购后企业与消费者之间的福利转移机制，如果并购的效率收益都被并购后企业所占有，而消费者福利则由此下降，则该并购效率权衡是违背芝加哥学派所主张的反垄断消费者福利目标。因此，不能简单应用福利权衡模型，并购效率必须以有利于消费者作为首要条件并严格执行。福利权衡模型面临的另一个问题是忽视动态的效率权衡。Motta and Peitz（2020）指出，并购效率权衡要特别考虑竞争带来的动态效率，而不是仅仅局限在并购的生产效率或成本节省。因为如果没有并购，初创企业或潜在竞争者会有很大可能成为强有力的竞争者，市场竞争会给消费者带来更高的福利，而损害竞争的并购则消除了这种动态效率的实现。根据反事实分析的思维，并购的效率权衡标准应该是市场竞争给消费者带来的收益是否高于并购效率提升给消费者带来的福利增加，而不是并购本身的消费者福利损失与生产效率提升带来的社会福利增加之间的权衡。

强化并购效率主张的证据标准。美国和欧盟的《横向并购指南》都对并购企业的效率主张提出了明确的证据标准要求。总体来说，并购企业的效率主张要获得执法机关的认可必须要同时满足三个条件：一是并购效率必须使消费者获益；二是效率必须是并购特有的，不存在其他更小竞争损害的替代方式；三是效率主张必须是可证实的，并购的效率主张必须是基于过去的商业实践和企业内部文件的可证实的效率。另外，在具体案件审查中，企业主张的效率收益还必须是重大的，并购控制政策可以对效率收益设定一个最低的门槛要求。经济学理论已经证明，并购有利于消费者和社会的重要条件是并购的效率收益必须足够大，要远高于使并购有利可图的成本节省，27 仅仅证明存在效率收益或一般水平的效率收益并不足以成为不被禁止的理由，28 而且并购参与企业的市场份额越高，相应的效率收益要求也越高。

（二）举证责任主要配置给并购企业

数字经济创新竞争的市场动态性和并购竞争影响的不确定性等都使反垄断机关的案件审查面对更重的信息负担，特别是平台企业拥有更多的技术专家、对数据算法和人工智能等拥有更专业的知识，而执法机关则受到严格的预算约束和审查程序约束。因此，执法机关和平台之间的信息不对称问题更为突出。面对繁重的并购案件审查任务，信息不对称会导致执法机关无法对每个案件的竞争损害都能准确识别，有可能导致部分严重损害竞争的并购获得通过。在信息不对称情况下，证据信息披露责任应该配置给信息有优势的一方，即通常应该由具有更多信息的一方向信息相对缺乏的一方来披露信息，同时具有信息优势一方也是信息披露成本最低的一方，因此这种配置也是最有效率的。证据责任配置给信息优势方将使数字平台主动披露有关信息，会缓解信息不对称问题，并降低反垄断机关的工作压力，提高案件审查的效率和效果，降低执法不足问题的发生概率。为此，并购举证责任应主要配置给并购企业，构建可抗辩的并购违法推定。

在并购审查中，反垄断机关的审查起点是该并购在很大程度上具有反竞争效果，并购企业则有责任举证证明拟议的并购具有促进竞争效应而非反竞争效应，反垄断机关则重点对并购企业的证据进行审查。反垄断机关的工作重点是审查企业提交的竞争影响证据的可信性和效率效应是否足够显著，并做出最终的裁定。在此过程中，一项并购要获得反垄断机关的支持必需满足两个条件：一是并购企业提供的证据信息必需满足证据标准要求，如果其提供的证据信息不充分、不可信，则无法获得执法机关的认可；二是并购的证据信息必须表明并购不会对市场竞争和社会福利造成严重的损害。即如果并购企业无法提供明确、可信的证据证明并购不会产生严重损害竞争的效果或具有显著的效率收益，则反垄断机关可以认定该并购严重限制市场竞争。为此，企业并购申报规定应明确要求并购企业提交的申报文件中应具体说明并购的竞争影响并提供可信的证据，即要求并购企业自我证明并购会促进市场竞争，或举证证明并购特有的效率是非常显著的足以抵消并购的反竞争效应。

六、优化并购救济政策应用

由于数字经济市场呈现出日益增强的复杂性和动态性，目前的共识是行为救济不足以恢复并购前的市场竞争状态，往往不能保证维护未来的市场竞争，不足以维护市场的竞争过程。数字平台会通过多种方式来有效规避行为救济，并且市场动态性也会使行为救济快速失效，在某些情况下行为救济甚至会成为创新发展的阻碍。英国 CMA（2019）对并购案件救济措施的评价分析报告指出，从救济有效性、风险程度和效果持续性角度来说，结构救济要明显优于行为救济。行为救济仅在极少数情况下才是有效的，并且其有效性持续的时间也较短。因此，应消除过于宽泛、高频率和宽松使用行为救济的现象，限制行为救济使用范围，行为救济应仅限于并购收益巨大并且资产具有不可分割性的情况。

结构救济能更有效地实现维护市场竞争过程的目标。结构救济并不是将经过创新和高效率经营而占据市场支配地位的企业实行大幅度的结构拆分。企业并购控制政策中的结构救济只是将两个并购企业中彼此相互竞争的产品或业务分离出来，通常卖给一个合格的第三方来经营。由此，结构救济只是对两个并购企业之间重叠产品或业务的分离，这样在消除并购可能带来的竞争损害风险的同时也保留并购所带来的效率收益。美国司法部 2004 年发布的《并购救济指南》明确指出，由于结构救济实施简单、效果明确和政府干预成本低，因此结构救济优于行为救济，行为救济应仅限少数特别情况。在数字经济背景下，由于数字经济具有内在的高市场集中趋势和高进入壁垒，高集中市场结构一旦形成往往是不可逆的，结构救济更能维护市场竞争并充分保护消费者福利，并且具有更低的行政成本。Khan（2019）指出，结构救济不仅有助于恢复市场竞争，而且还有利于实现诸如促进多样性、恢复系统弹性和便于行政管理等非经济目标。因此，数字经济并购救济政策应该以结构救济为主。

由于数字经济具有高创新特征，市场的动态性往往会导致并购救济政策快速失效。因此，数字经济并购救济政策应该具有动态灵活性，并充分考虑市场的长期变化及救济政策可能产生的长期影响。为此，并购救济政策应该建立有效的事后评估制度，以确定救济政策是否有效。如果事后发现企业没有遵守救济措施则严厉处罚，如果发现救济政策设计存在缺陷使其不适应市场的变化，则应根据市场变化及时调整救济政策，对救济政策进行重新设计，甚至可以实施必要的事后结构救济，在事后对支配企业的部分业务进行拆分以恢复市场竞争，从而增强救济政策的针对性和动态有效性。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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