知产审判 | 与侵害商标权相关的“溯上诉讼”之探析

文 | 河南省开封市中级人民法院 赵根喜

问题的提出

在侵害商标权纠纷案件的实践中，有些被告是零售商店，其中部分零售商店系乡、镇、村小店，经营者通常文化程度不高。他们在诉讼中经常辩称，是某人给他们送的货，自己赔偿原告很“冤枉”，自己并不知情且无法辨识其销售的是假货，其进货手续也仅是简单的单据等。规模相对较大的超市作为被告时，也表示自己不知道所卖的是侵犯他人商标专用权的商品，应由供货的“上家”承担责任。有时请求法院追加供货的“上家”为被告，但原告不同意，在此情形下，零售商店通常会在被判决赔偿原告后向法院咨询，能否状告供给自己侵犯原告商标专用权商品的供货商，让该供货商赔偿自己的损失？

也有部分零售商店以自己符合《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条第二款规定为由提出抗辩，认为自己只需停止侵权而不应赔偿。该规定内容为：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”但是，司法实践中有大量零售商店知道或应当知道其销售的是侵权商品，或虽然不知道但不能证明商品是合法取得的（例如，没有从正规的批发厂家进货）。在这些情况下，被告败诉承担赔偿责任后，能否起诉供货商，从而得到相应的救济？

通常而言，商品销售的结构主要有以下几种：生产商→消费者；生产商→终端零售商店→消费者；生产商→供货商→消费者（供货商在批发的同时，也直接向消费者零售）；生产商→供货商→终端零售商店→消费者。商品从生产者流通到消费者手中，主要经过这几类链条。因此，销售侵犯商标专用权商品也经过上述链条。

在侵害商标权纠纷案件中，原告只起诉终端零售商店，被告在败诉承担赔偿责任后，起诉供货商，该供货商承担赔偿责任后再起诉其“上家”……层层向上起诉，最后的供货商起诉生产商。笔者将此类诉讼简称为“溯上诉讼”。这种诉讼方式能否解决实际问题？相关问题应如何认识？笔者认为，该问题有一定的研讨价值，有利于维护商标权法律制度的司法实践效果，推进商标权人合法权益与解决现实问题的妥善融合，值得重视。

常见的侵害商标权纠纷起诉方式

司法实践中，常见的侵害商标权纠纷案件中，原告的诉讼方式主要有三种：只起诉终端零售商店、同时起诉终端零售商店和生产商及只起诉生产商。

只起诉终端零售商店是常见的诉讼维权方式，对于商标权人而言，能够及时兑现合法权益。但是，权利人通常对其他侵权者不再起诉，包括生产商，以及各个环节的供货商、批发商等，则有放纵之忧。对于不知道其售卖的商品侵权的终端零售商而言，其承担了赔偿责任，亦属于受害者。仅仅以终端零售商店作为被告人进行诉讼，不利于惩罚起着源头侵权作用的生产商和“桥梁”侵权作用的供货商。

同时起诉终端零售商店和生产商的方式也较为常见。其优点是直接实现“底”和“顶”的维权，维权效率提高，维权收益提高。其弊端是放纵了各个环节的供货商、批发商等，不利于营造较为全面的商标权强力保护氛围，但生产商直接供货给终端零售商、二者被同时起诉的情况除外。

只起诉生产商，这种起诉模式相对较少。其优点是直接抓住了侵犯商标权的根本，可以从源头快速制止侵害商标权的行为。但是，在案件审理过程中也可能产生一些问题，比如，有司法案例认为，生产商被判决承担赔偿责任，为避免重复赔偿，在其承担赔偿责任的范围内销售商无须再赔偿。有观点认为，这样有可能造成纵容供货商和终端零售商侵权的后果。

关于生产商和销售商责任性质的不同认识

对于生产商和销售商责任性质问题，理论界和实务界存在相关争议。“独立责任说”认为，生产商和销售商之间不属于共同侵权，二者应分别对自己的行为独立承担责任，且不承担连带责任。由于《商标法》分别对侵犯商标权的生产行为和销售行为进行了规定，因此，生产商和销售商应分别对自己的行为独立承担责任。“部分连带责任说”认为，生产行为和销售行为属于客观行为关联的共同侵权，销售商应在所销售侵权商品范围内与生产商承担连带责任。一般的销售行为依附于生产行为，属于损害结果促成型的间接侵权行为，销售商应与生产商共同承担不真正连带责任。

笔者赞同“独立责任说”的观点。《商标法》第五十七条已言明：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……”该法条规定了6项侵害商标权的具体行为，最后一项作为兜底条款规定了其他侵害商标权行为。从排列和文义看，各个侵权行为是并列关系，因而该法条规定的6种行为，均属于独立的侵犯注册商标专用权的行为，故生产商和销售商的侵权行为属于两种不同的侵权行为。生产侵犯注册商标专用权商品可以给商标权人造成经济损失，单独销售侵权商品同样可以给商标权人造成经济损失，损害商标权人利益。因此，将二者作为共同被告起诉，甚至还承担连带责任，缺乏充分的理论和法律依据。需要注意的是，有观点认为，“独立责任说”会鼓励权利人进行批量诉讼，不仅增加了司法负担，也不利于有效打击侵权行为。此观点值得商榷。首先，批量诉讼的法律关系相同，审理相对简单，不会增加司法负担。其次，若承担赔偿责任的终端零售商店向生产商索赔损失，也是其维护自身合法权益的体现，并非不利于有效打击侵权行为。

侵害商标权相关“溯上诉讼”的认识

（一）“溯上诉讼”的性质分析

与侵害商标权相关的“溯上诉讼”是司法实践中客观存在的现象。面对“溯上诉讼”，一方面，人民法院应积极保障当事人诉讼权利，依法受理、审理、妥善调解或公正判决。另一方面，针对案件需要和实际情况，应对相关当事人做好“溯上诉讼”的释明工作。

公民的权利受法律保护，司法救济是重要的保护形式之一。人民法院依照程序对权利人的权利进行补救，可以在很大程度上保证中立性、客观性和公正性。供货商将侵权商品供给终端的零售商店，如果事先没有告知，或者终端的零售商店不知道商品侵权，造成其因出售该侵权商品承担了赔偿责任的后果。此种情形下，终端零售商店因承担了赔偿责任而形成的经济损失应当得到相关的救济。此外，即使终端零售商店知道或应当知道商品侵权，涉及双方过错问题，终端零售商店也有权向供货商起诉请求赔偿经济损失。

在终端零售商店以供货商为被告提起的诉讼中，供货商既违反合同之约，又侵害了第三方的商标专用权。根据《商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权。供货商向终端零售商店提供侵权商品，实际上是一种销售侵犯商标专用权商品的行为，单独构成商标侵权。此时，针对侵犯商标专用权提起诉讼的只能是《商标法》及其相关司法解释中规定的诉讼主体。而从供货商与终端零售商店订立的商品买卖合同来看，供货商因提供侵犯商标专用权商品而违反合同约定，造成终端零售商店因履行赔偿责任而产生了经济损失，则可由终端零售商店对供货商提起诉讼。

在现实生活中，一种情况是，供货商与终端零售商店口头或书面订立合同时，明确约定供货商不得提供侵犯他人注册商标专用权的商品。另一种情况是，合同中并无相关约定，需根据交易习惯进行判断。但是，交易习惯通常包括供货商应供应不侵犯他人注册商标专用权的商品，这种认识符合《中华人民共和国民法典》第五百一十条及第五百一十一条第（五）项的规定。无论哪种情况，在买卖合同关系中，供货商供应不侵权商品是其基本义务之一，违反此义务则属于合同违约行为。

对于终端零售商店对供货商提起的违约赔偿诉讼，起因系供货商对其销售侵犯注册商标专用权商品而造成了损失，与侵犯注册商标专用权有密切联系，是属于与知识产权相关的案件。笔者认为，该类案件可视为知识产权类案件。

通过上述分析可知，供货商向终端零售商店提供侵权商品，面临如下两方面的风险：一是因构成商标侵权而面临被商标权人起诉的风险；二是因合同违约给终端零售商店造成经济损失而面临被起诉的风险。对于下线供货商向上线供货商提起的诉讼，以及最顶端供货商向生产商提起的诉讼，同样适用上述分析。

需要注意的是，若供货商已告知终端零售商店或下线供货商，其供应的商品系侵权商品，或双方约定由供货商供应侵权商品，供货商则不构成违约，但双方的买卖合同属于违法合同、无效合同。此种情形系双方合谋对商标权人实施的共同侵权。

（二）“溯上诉讼”的优点

首先，“溯上诉讼”有利于维护商标法律制度的权威，准确适用《商标法》，切实实现《商标法》“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”的目的。

其次，“溯上诉讼”有利于“全覆盖”打击侵犯注册商标专用权的行为。司法实践中，一些不法者利用农村经营者法治意识淡薄、文化程度较低等特点，将侵权商品批发、供应给农村零售商店牟利。常见的起诉模式，即原告或直接起诉终端零售商店，或起诉终端零售商店和源头的生产者为共同被告，而在二者之间起着重要“桥梁”作用的供货商则逃脱了法律责任，不利于惩罚侵权行为。

最后，“溯上诉讼”有利于妥善处理侵害商标权纠纷案件。司法实践中，许多侵害商标权纠纷案件的终端零售商店自身规模较小，经济实力较弱。经营者对商品商标相关知识了解较少，对侵权商品辨识能力较弱。甚至有部分经营者认为商标权人是打着维权的旗号牟利。在这种情况下，保障终端零售商店经营者的诉讼权利，为他们提供解决问题的出口，有利于调解纠纷及生效判决的执行。同时，更有利于减少侵犯商标专用权现象的发生。

与“溯上诉讼”相关的问题

（一）以终端零售商店为被告的侵害商标权纠纷案件中，能否追加供货商为被告

如前所述，终端零售商店销售侵权商品的行为足以构成侵权，供货商若事先告知终端零售商店其供应了侵权商品，则二者构成共同侵权；否则，不构成共同侵权，二者即便在一个诉讼中，也是普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。此时，商标权人有权选择起诉对象。

因此，当商标权人单独起诉终端零售商店时，法院不应追加其他被告。司法实践中，由于原告提供的是证明终端零售商店销售侵权商品的证据，能够在诉讼过程中完全实现权益。如果追加其他被告，还需要另外进行相关的取证工作，费时费力。因此，原告通常不同意追加被告。同时，追加被告给案件增加了复杂性；对于办案人员而言，也要耗费更多的时间精力。因此，法院追加被告的动力同样较弱。

此外，法官审理终端零售商店为单一被告案件时应否释明原告追加供货商为共同被告？具体而言，如果供货商事先告知终端零售商店其供应的是侵权商品，则构成共同侵权，属于牵连型的必要共同诉讼，应当释明追加被告。若原告不同意追加，则可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，不予追加。如果供货商事先没有告知终端零售商店其供应的是侵权商品，根据案情，二者不构成共同侵权的，则不必释明。

（二）审判人员释明“溯上诉讼”的相关问题

“溯上诉讼”有利于维护商标专用权人合法权益，切实全面惩罚侵权者，还可对于涉及商标权商品交易中经济受损的受害人依法给予司法救济，对于保护商标权法律制度很有意义。因此，审判人员进行“溯上诉讼”的相关释明工作，具有必要性。

具体而言，在商标权人起诉终端零售商店获得胜诉后，审判人员应根据案件具体情况进行分析。若存在供货商没有告知终端零售商店其所供之货是侵权商品，或终端零售商店强烈认为此赔偿款应由供货商支付等情形时，可以对终端零售商店进行释明，告知其履行完毕赔偿责任后，可以对供应给他侵权商品的供货商提起诉讼。同时，释明管辖法院等诉讼注意事项。

如果终端零售商店对供货商提起诉讼，在供货商败诉时，法官同样可进行释明，供货商有权向对其供应侵权商品的“上家”供货商提起诉讼……直到最后的供货商败诉时，可以释明其有权向生产商提起赔偿诉讼。如此，每一个侵权环节的主体都有可能承担赔偿责任。对于商标权人来说，由于早已通过起诉终端零售商店及时维护了合法权益，得到了经济赔偿，即使后续传导到起诉生产商时已经过较长时间，但此时商标权人的合法权益早已得到保护，几乎不会被影响。

（三）“溯上诉讼”的管辖

司法实践中，“溯上诉讼”的管辖问题是终端零售商店较为关心的问题。如前所述，无论是终端零售商店起诉供货商，还是下线供货商起诉上线供货商，抑或最上端供货商起诉生产商，性质上都属于与知识产权相关的案件，可按照最高人民法院关于审理知识产权案件管辖的相关规定确定管辖法院。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2021年第24期

中国审判新闻半月刊·总第286期

编辑/孙敏