网络游戏作为软件作品受著作权保护的困境

在我国知识产权各部门定时，网络游戏尚未具有广泛的用户，更不具备广泛的产业规模和影响力。没有一个部门法针对网络游戏，系统地去考虑其知识产权属性。网络游戏自身的综合性使其权利客体具有多样性，这种多样性后面隐含了非专门性和边缘性。也就是说，将网络游戏作为任何一种知识产权客体去保护，其实都有很大的局限和困境。

法制

软件作为作品，著作权保护的是其表达而非思想。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案是软件作品中最具有价值的部分，是程序作品的精华。

相关专业人士只要掌握这种构思，即可开发出类似的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式但却抄袭同一程序方案的问题。另外，将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。针对一些著名的大型网络游戏软件进行改写，将其构思技巧、技术方案和流程等作为核心重新编译代码，就可以得出一个完全不同表达形式的新的软件作品。

鉴于这种困难，在司法实践中，网络游戏开发者和服务提供者一直向法院主张：网络游戏的游戏规则、技巧、商业方法属于高科技创新和智力成果，应当受到著作权法保护；如果在著作权法架构下无法实现，则应当通过不正当竞争法予以调整。据此可以从以下三个方面讨论。

1.从软件的专利化问题出发看游戏规则是否应当获得保护

把软件作为思想来予以保护，一直是软件业界选择作为改善软件保护条件和环境的最合适路径。专利法对于是否给予计算机程序专利未予明确。

涉及计算机程序的发明专利申请不授予专利权的情况主要有：

1. 其发明主题仅是该计算机程序本身或者仅是存入存储器内、磁盘等可读介质上的计算机程序本身;因为该计算机程序实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利权；
2. 或

（2）该程序是一种特定的数学方法，例如存入公知计算机存储器内的除法捷径算法，也不能授予专利权。

即便将网络游戏程序中体现的智力活动规则、技巧或者商业方法作为专利权的客体予以保护，前提也必须是其权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，即该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。因而，如果网络游戏软件仅仅是智力活动规则、技巧或者商业方法时，其无法获得专利权保护。也就是说，其在著作权领域从表达角度得不到保护的东西，在专利权领域的思想角度，依然不是法律保护的权利客体。

2.从法定的权利产生程序出发看游戏规则是否应当获得保护

与著作权由产生不同，专利权由国家授权产生。网络游戏的开发者和服务者主张游戏规则应作为智力成果获得保护，首要的权利义务是向国家授权机关申请专利。申请和授权的程序有一整套法律规范予以调整。该程序是否具有专利性，是否属于包含了智力活动规则和技术特征的技术方案，应当经过专利授权机关审查。相反，在侵权民事诉讼中，司法者对于一项尚未获得专利权的程序，无权限审查其是否具有专利性。侵权诉讼的法官无权决定某个程序中是否既包含智力活动的规则、技巧、商业方法，又包含技术特征，属于技术方案，在此基础上判决该程序所体现的商业方法和智力活动规则等应当作为法定创新成果和知识产权的客体去获得保护。

创作

3.从知识产权的立法精神和司法政策出发看游戏规则是否应当获得保护。

专利法和专利授权审查标准之所以不对单纯的智力活动规则、技巧、算法和商业方法计算机程序授予专利权，是因为自然规律、自然现象和抽象概念是人类智慧的基础单位，是科学和技术工作的基本工具，对这些基本工具赋予垄断性权利将会阻碍创新，有悖于专利制度初衷。