“德州扑克”游戏运营中罪与非罪该如何区分

案情简介

　　深圳市某雅科技有限公司（以下简称某雅公司）成立于2004年2月13日，2008年开始转型开发运营网络棋牌类游戏，其中一款号称“中国版德州扑克”的游戏一经推出就成为公司王牌产品。

　　2013年前后，随着互联网兴起，一些游戏代理商开始主动到公司寻求合作，寻求线上代理销售游戏币。某雅公司德州扑克事业部与其签订了代理销售协议，明确要求代理商仅能从事销售游戏币的业务，并明确禁止其在合作期间回购游戏币。随着用户群体不断扩大，一些不法分子开始在游戏中进行游戏币买卖，他们利用德州扑克游戏中的“二人牌局”，向玩家销售或回收游戏币，以吸引参赌人员利用游戏实施赌博。

　　然而，某雅公司对游戏币回购一直是明确禁止的态度，不仅在游戏打开页面设置了醒目的公告，载明禁止游戏币回兑行为，而且对于个别玩家或者币商在全服喇叭谈话框内发布游戏币回收广告的行为，某雅公司也会及时制止。公司还在德州扑克游戏设置了预警机制，通过扣币、封号等措施对违反规定回购游戏币等行为予以严厉打击。

　　2017年3月，承德市公安局对某雅公司以涉嫌开设赌场罪立案侦查。承德市公安局有关负责人称，某雅公司与两个币商团伙联系紧密，某雅公司德州扑克事业部负责人康某、事业部下属国内市场运营部负责人黄某等人，将杨某、廖某两人培养为一级币商，某雅公司安排其运营人员林某、王某专门负责和杨某、廖某两个币商团伙对接，给币商下达充值任务，以补币、返利、帮助查询欲回购游戏币来源等多种方式，为币商及玩家从事网上赌博提供便利条件，平台以在每个场次、每个参赌人员的赌注中收取一定比例的台费作为利润来源。

　　2019年12月10日，承德市中级人民法院公开开庭审理此案。12月27日，法院一审判决认定：某雅公司实质属于赌博网站性质，全部德州扑克游戏业务收入9.4亿余元均为犯罪所得。公司董事长、法定代表人张某为牟取非法利益，利用某雅公司网络平台销售游戏币，并建立游戏币与人民币兑换渠道，进而认定张某犯开设赌场罪，在共同犯罪中起控制、指挥作用，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50万元。

　　公开材料显示，作为上市公司，某雅公司经过有关部门审批备案，并获得了多项专利认证和荣誉，其运营的德州扑克也是一款免费游戏，玩家可以不进行任何充值活动，通过每日领取的免费游戏币也能正常进入该游戏。该游戏注册用户1.3亿人，每日在线玩家30余万人。本案中，公安机关取证的参与赌博玩家仅有几十人，大量存在的正常玩家这一事实被忽视了。

　　一审判决后，张某向河北省高级人民法院提起上诉，省高院以原判决认定的事实有的尚不清楚为由发回重审。

法律评析

　　对于本案中某雅公司法定代表人张某罪与非罪的问题和对一家上市公司认定为赌博网站的问题，需要思考以下问题。

　　第一个问题，德州扑克游戏是否等同于赌博？

　　在裁判文书网搜索“德州扑克”，共可检索到1478篇文书，其中刑事案由1349篇，以开设赌场罪、赌博罪为主。仅从数据看，德州扑克游戏与赌博的关系十分紧密。但是否可以就此认定德州扑克本身等同于赌博呢？答案是否定的。透过现象看本质。任何游戏本身并不重要，重要的是参赛规则，是游戏结果与人民币挂钩的方式。

　　德州扑克游戏软件得以在正规渠道宣传并获得相应审批，说明其本身并非法律禁碰的毒果，而是其游戏规则需要被重视和规制。任何存在输赢的游戏、承载输赢游戏的平台和媒介本身，不应该作为被打击和扼杀的对象，而是恶意利用规则违法犯罪的行为应该受到谴责及规制。

　　本案的关键并非德州扑克游戏本身，而是某雅公司以及张某是否明知存在游戏币与游戏币兑换并为该种行为提供系统性、制度性的便利。

　　第二个问题，即使游戏中存在涉赌行为，该游戏的网络平台是否就可以被认定为赌博网站？

　　主观上，在游戏运营之初，即币商未将游戏币与人民币兑换渠道打通之前，某雅公司的“德州扑克”是一个供玩家娱乐的网络平台，玩家通过游戏币参与游戏，输赢以游戏币进行结算。从张某辩护人的辩护词中可以看到，某雅公司对于渠道商的游戏币回购及币商的游戏币买卖的拒绝和打击态度，包括在游戏打开页面设置禁止游戏币回兑行为的公告、主动向深圳市公安机关举报币商涉嫌网络赌博、将对币商打击的结果呈报深圳市公安局等部门进行备案等。

　　某雅公司与币商间不存在直接隶属或支配关系，游戏币与人民币兑换服务并非某雅公司提供，代理商和币商也并非某雅公司职员。即使某雅公司一小部分工作人员与代理商、币商存在沟通，并不能因此认为该游戏从平台性质变为了赌场、赌具。

　　客观上，某雅公司作为德州扑克游戏服务商，实际上也无法辨别每场游戏中是正常玩家还是赌徒，以及游戏币的流转是否正常输赢、朋友互赠、大小号互转。而且游戏币买卖对应的人民币交易并非通过游戏，而是通过私下的微信或支付宝转账等形式。某雅公司对平台玩家的监管责任应在具有可操作性的范围内划定边界，不能无理由扩大其义务。

　　综上，在查明事实的前提下，案涉代理商、币商或可构成开设赌场罪。但忽略某雅公司作为一个游戏平台技术提供方的特殊性质，忽略大量普通玩家正常的娱乐消费需求，将该游戏平台定性为赌博网站，进而为适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条创造空间，属于不利于被告人的类推解释，违反罪刑法定原则。如果不加限制地类推解释，很多地方都能被解释为赌场，很多东西都能解释为赌资，将使社会公众对自己的行为及法律后果无法客观地评价和预测。

　　第三个问题，在无法认定该网站是赌博网站的前提下，张某的获罪就会成为无源之水。

　　张某在开设赌场罪中的角色及作用也应是关注的重点。据国家企业信息信用网公示信息显示，张某为某雅公司大股东及实际控制人，实缴出资为980万元，占比98%，公司于2013年11月12日凭借“德州扑克”在港交所正式挂牌。自公司成立至2018年11月9日期间，张某为某雅公司董事长及法定代表人，但这并不意味着张某必然应对开设赌场罪应当承担责任。

　　且不论某雅公司涉案员工、代理商及币商不能代表某雅公司的意志，即使某雅公司存在开设赌场的单位意志，因开设赌场罪构成主体不包括单位，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”本案中，必须有足够的证据证明张某在公司中组织、策划、实施了开设赌场的行为，才能追究其开设赌场罪的刑事责任。

　　张某是否构成开设赌场罪，取决于其是否符合该犯罪构成要件。开设赌场罪主观方面要求故意且以营利为目的。本案中，张某的贡献度和参与度并不大，即使张某为某雅公司大股东和董事，在所有权和控制权分离的公司体制中并不能由此推断其与代理商、币商之间存在关于回收游戏币的意思联络，有指挥、控制渠道商发展币商进行游戏币的行为。即使张某存在对代理商监管不力、对游戏币回兑行为打击不力，从而客观上为游戏币与人民币兑换提供了便利的情况，该种后果也并非张某追求的结果，更惶论追求希望赌博行为的发生。

　　张某创建游戏平台固然是为了营利，但其目的是开设赌场以非法获利还是正常经营以合法营利，二者存在根本区别。张某获得的并非开设赌场的“抽头渔利”。若将游戏平台获得台费视为张某营利目的，因游戏平台收取台费的形式为游戏币，且台费的收取属于该平台游戏正常运作的一环之一，逻辑上难以成立。若将股东利益分红作为张某营利目的，作为一个免费下载、玩家可以通过每日领取游戏币进行游戏，游戏币与人民币之间的流转转换为张某利益的过程过于复杂，且游戏币与人民币回兑行为本身会对联运平台正常销售游戏币造成一定的影响，显然该种获利模式也不符合常理。

　　本罪在客观方面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。在德州扑克平台并非赌博网站的前提下，张某也不符合本罪的客观方面。

　　综上，德州扑克游戏本身并非禁果，厘清娱乐、游戏及赌博的边界至关重要。作为游戏技术提供方的某雅公司与其他网站联合运营的德州扑克游戏平台能否被类推解释为赌博网站，作为某雅公司法定代表人的张某，能否确认其组织、策划、实施犯罪行为？某雅公司及游戏平台是否系统性、制度性地为游戏币与人民币兑换提供便利，从而吸引大量参赌人员利用游戏平台进行赌博，张某是否为了实现上述目的进行指挥控制的事实是否清楚、证据是否充分则是本案罪与非罪的重要界限。本案若得出有罪的结论，在逻辑上存在种种难以自洽的硬伤。（李扬）

　　（作者系中央民族大学法学院副教授、北京京麟律师事务所执行主任）