“花生日记”降阶处罚，给到合规机会，迎来社交电商行业曙光

近日，一则报导信息，有如社交电商领域的“久旱逢甘雨 ” ——“花生日记”涉嫌传销案久为沉寂后，行政复议最终有了结果。

广东省市场监督管理局于2019年8月9日撤销广州市市场监督管理局原对“花生日记”公司作出罚款7456万余元之决定。之后，广州市市场监督管理局作出新决定，广州市海珠区市场监督管理局于2021年1月27日公布该案最新处理结果：最终以904万元罚款结案；“花生日记”表示认可结果并已完成全面整改。

内容虽少，却向外界传递了非常重要的信息。

办案部门一改以往对待社交电商、微商的强势、“从严查处、不给机会”的风格，却给到了“花生日记”一次整改、纠偏、进行合规的机会。由7000多万元降阶到904万元的罚款，让一家电商企业从不能承受之重至可以接受、轻装上行，争取到了整改的时间和空间。这对于一家民营企业来说，是多大影响，不亚于重磅消息划向空中。

“花生日记”由此生机重逢，并将迎来美好的明天。而这正在疫情后对于社交电商产生重大影响，对经济全面恢复也是积极与利好信号。

要知道，社交电商自出现时起，就一直不太受法律待见。作为“后电商”时代的产物，其分销系统聚集人气就倍受争议。

以电脑PC端为主的传统电商，较早的占领市场先机，正如“淘宝”“京东”“国美”等依托线下实体销售，雄厚的实力牢牢的占据了传统电商领域的宝座。作为后起之秀并依托移动互联网、手机APP为连系纽带的社交电商，例如“拼多多”“云集”“趣码”等企业，在夹缝中求生存，如同“刀尖上舞者”，发展起来迅速，但涉嫌违规与违法也快。 “云集”曾经因涉嫌传销被杭州市市场监管理局行政处罚958万元 。 之后“云集”经过整改、纠偏，却走向了赴美国纳斯达克上市之路，为国人赚取了外汇；“拼多多”也曾经遭受过行政调查与约谈，[1]目前趋于稳健运营；然而成都的“趣码”并没有那么幸运。“趣码”打造消费服务平台，撮合消费者和店商双方交易，当消费者会员缴纳小额会费人数当达到一定量时，可维系平台并长久经营，后续品牌效应，亦不可限量，却因发展过程中被指涉嫌了传销遭到了公安机关刑事手段的查处，目前案件仍在法院审理之中。

社交电商依赖于人与人间的社交为纽带， 当人员数量达到一定量时，变不能为可能，变新业态为现实，服务于实体经济，产生新的商业机会。因此，有人说，社交电商具有天然的“违法性”与高度和传销的人数聚集之“重合性”。

一

社交电商生存需要好的营商环境

最近，看到了北京理工大学的徐昕教授（兼律师）写的一篇文章《打官司靠运气》。 他在内容中写到： 有的官司打赢、胜诉在于靠运气，一是遇见了好的当事人、家属，敢于与擅于维权； 二是遇见了好的法官、领导或办案人员，公正有可能实现。 我认为，这完全在理，在有的案件办理中确实很符合实际。

社交电商领域也一样。 因为它天然的依赖于人员一定的数量、人的社交才达到某创新商业模式，而其人员数量的增加，正是我国法律上传销行为规定所具备的要件之一。因此，企业当人员数量过度、或过速聚集、瞬间“井喷”时，往往很容易就涉及到了传销行为中“计酬依据依赖于人员数量的增加”这一特性。

但生意场上，任何一种商业行为或模式，都有一定程度依赖于人员数量。举个简单的例子，餐饮门店的开业、酒店的开张、或写字楼公司庆典，老板均希望自己的亲戚、朋友都过来捧场，希望企业的客户过来参加。企业成立后，也希望客户数量越来越多，尤其服务会员领域更是如此。

因此，商业模式中经营有赖于人员数量增加是没有错误的。 而这种人数增加是否就是传销意义上的人数增加呢？ 或者企业很容易就滑向传销上的计酬依据来源于“人员数量”之上呢？很难说，要具体情况具体分析，主要看计酬依据依赖人头的程度，以及企业经营产品研发、模式可持续性、服务实体与消费者程度、后续投入、财税留痕等多方面判断。但有一点，这两者之间很难区分（尤其是视省、市、区代理也为层级后），就是专业人士也常争议尔。

开放、包容的城市、营商环境好的城市和好的领导，可给予企业更多宽容，只要不造成社会稳定问题，没有大量消费者投诉，可能放过企业一马，给予企业更多纠正、合规与生存空间。正如“花生日记”的行政降阶处罚，企业轻装上行，重逢生机；而如果行政监督部门不给到降阶处罚机会，你也没有办法，企业折腾不起。

如果遇见较为保守、偏执和传统的办案人员，错案发生的概率就会增加，一夜之间企业可能回到解放前。因为，他们从来就没有听说过、及联想得到这样的商业模式是能持续运营下去，或在这种办案人员思维中，你的企业就是依赖了人数增加并且形成了计算报酬的关系，就属于《刑法》第二百二十四条之一条款规定的组织、领导传销活动罪，或者适用《禁止传销条例》第七条的传销行为。持此种理念的人，其成长经历，所在城市外在环境与氛围，很容易让执法人理念上就往构成犯罪上联想；更有甚者，遇见“趋利性”执法，当地财政没有收入，抓住一家涉嫌传销的企业就死不放过，那错案发生的机率更高。不然，为什么前几年会有那么多异地执法案件，以及有的民营企业没经过市场监督管理局先行调查，就一夜之间被“毁灭性”查处的案例。

因此，社交电商生存和发展，所处的地域及遇见好的办案机关很重要。

二

对层级问题要谨慎看待，综合解释，不能扩大适用

我国法律上所规定的传销，无论《刑法》上组 织、领导传销活动罪，还是《禁止传销条例》行政处罚的传销行为，其构成要件均包含“层级”问题。 即不仅指前述“人数增加”部分，还指形成了“三层级以上”。 然而，哪种情况算是传销意义的层级，没有再明确的细则。

以前定性传销犯罪或传销行为，层级是指按组织、领导者要求形成了上下层关系，例如：甲下面有乙，乙下面有丙，丙下面有丁，之间有计酬就是构成了三个层级。

然而，现在所打击的传销行为，除了这种分层级的现象外，对于社交电商还是微商，参照原来传统销售烟、酒领域、及其它行业（例如保险公司）的省级代理商、市级代理商、区（县）级代理商，也算作层级，当作三级，加上公司就是四级对待。

如此，对于这种省、市、区代的销售模式视为传销行为上的“层级”，加上社交电商经营有依赖于一定的人气，自然而然，社交电商、微商就是“刀尖上跳舞了”，无可质疑。再加上，如果不问是否有消费者投诉，无论受害人报不报案，办案部门都可以主动立案侦查，不管报案人，抓了人再找，那么企业一夜之间就可能被查处和关门。

因此，传统销售烟、酒、及其它行业的等同于行政地域划分的代理商，也视为层级，无疑，就加大了电商生存和经营下去的难度。“达摩克里斯之剑”随时悬在社交电商、微商企业的头上。

三

企业应主动做好合规，合规大过天

在前两年，和企业 谈合规，可能没有人愿意听和相信它。但时至今日，社交电商的野蛮生长期已经过去，太多的民营企业家被查处之惨痛教训后，现在说出合规的话题，应该有人听了。

我们办理的诸多全国、也可谓全球最大的电商企业涉嫌犯罪的 案件，事后，辩护律师去会见犯罪嫌疑人或被告人时，均见企业负责人事后深度感慨：如果能重新来过就好了，我会把企业全面整改；如果办案部门能给到企业的机会 ，我会邀请第三方律师事务所进驻合规；早能够认识你们就好了，之前就是法律意识淡薄；早知被查，当初就会脚步放慢一点、理想轻一点等等。

确实，如果企业当初发展脚步放慢一些，理想轻一点，稳健与合规经营，就不会有被查处那一天。 如果，我们的办案部门更人性化一些， 响应中央保护民营企业司法政府精神，给到真正想创业的民营企业一次改过、合规、重新再来的机会，相信对企业是万般恩德，对营商环境是好的培育，对市场和国家法治文明建设也是积极贡献。这样的案例很多，例如：广州“云某惠”消费返利案”、“有称为亚洲化妆品领域微商第一的“斑美拉”案”、线上和线下零售电商“人民通惠”案、山东某地查处的“康立”全球日用品公司案等。

无论时光能否倒流，社交电商、微商企业自己做好合规、稳健经营，大过天。企业尽到合规之义务，对自己、对消费者、对社会与国家均是最负责任的做法。

１.社交电商计酬依据来源于人数增加，还是来源经营业绩，需要合规。

前面，笔者已经有述，社交电商分销系统决定了商业模式离不开人员的数量。而法律上又不允许完全靠追求与依赖于人数的野蛮增长，这就需要艺术，需要专业。为防止电商经营“滑入”计酬依赖于人数增加，根据主、客观一致的原则，需要做好依据来源上的合规，防止走偏、及落入违法的陷阱。

２.企业长远、稳健运营，靠质量维系，而不全靠数量。

但凡企业出现问题，被有关办案机关盯上的，一是企业缺乏科学、合理的管理，公司决策缺乏有效监督；二是企业负责人抄走近道、过速企业发展，主观上不顾全企业大局和外围环境及法律政策变化，合规意识淡薄造成。当然，我国法律上2005年《禁止传销条例》已经偏向滞后，难跟上目前经济的发展步伐也是制度宏观原因之一。

企业要长远、规范和稳健运营，必须处理好社交电商、微商的现实和法律规定之间边界，寻找企业生存和法律允许的空间。我国已经颁布实施《电子商务法》（2019年1月1日实施），其内容基本是一部电商合规的法律，商务部《社交电商经营规范》已进入审核阶段，前不久行业细则《社交电商企业经营服务规范》已于2021年2月22日实施，均可以作为企业合规的重要参照依据。

社交电商在提供服务过程中，不仅是客户人数的增加，更需要在商品和服务质量、服务于消费者、服务于实体经济上下功夫。这两年我们团队（北京德恒广州律师所刑事专业团队）主持了多宗大型电商企业的刑事合规工作，去年主持广东“足某健”保健鞋业公司刑事合规工作，帮助企业完善有关规章制度，引导企业防止偏离、调整和规划企业经营与合规方案，均获得客户好评。

（德恒广洲刑事专业团队进行合规项目工作会议）

３.合规的大环境已经形成，企业应大胆合规建设。

近几年，国家的法治环境也在发生着深刻的变化。一些民营企业的查处，立法层面和最高司法机构也意识到法律上鼓励市场主体进行合规的必要性，尽最大程度人性化给到市场主体机会。深圳市作为经济特区总是先行先试，先是深圳市龙华区人民检察院于2020年4月印发《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》；接着8月，宝安区人民检察院、司法局《企业刑事合规协作暂行办法》会签，对于诉中企业给到合规机会，聘请第三方监管下合规，经过评估通过评审的给予不起诉机会；之后9月，最高检在深圳召开探讨合规管理推进问题的会议。

昨天，还看到最高人民检察院张军检察长最近的讲话：2021年着重推进企业合规试点工作，要把合规承诺与挂案清理工作结合起来，给到涉案企业一个明确的整改方向等。

企业进行合规，一种是因被行政监管部门调查（或公安机关侦查，进入司法程序），为化解风险、寻求重生机会进行的合规，我们把它称之为“诉中合规”；二种是没有行政监管部门的调查，自己主动合规，我们称之为“诉前合规”。无论哪种合规，均最好聘请第三方的律师事务所、会计师事务所来完成较好。一方面是有第三方合规记录留痕，二方面是他人主持合规有力度且相对专业，三方面也是便于为寻找和建立与有关监管部门进行沟通、交流的渠道。

正如前述报导信息所述，“花生日记”对于监管表示感谢！感恩政府部门对于勇于创新的包容，保持和监管部门对话与沟通，拥抱监管。

最后，希望“花生日记”降阶处罚、给到合规机会，不是第一家，也不是最后一家。 社交电商、微商、播商迎来新时代发展的曙光。

１.参见《上海市工商局已展开调查拼多多：只要违法，都将依法严肃处理》，来源《人民日报》2018年8月1日，登载：http://sd.iqilu.com/share/article/4884096，浏览日期：2021年2月25日。

笔者：张元龙，北京德恒（广州）律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任、华夏公司辩护研究院院长。