运输、餐饮等行业，需要相应的资质许可才能开展特定经营活动。实践中，有些经营者因自身原因无法获取相应资质，通过与有资质企业签订经营场地租赁合同或车辆租赁合同的形式，实际以挂靠方式借用资质以开展经营活动。一旦借用资质或挂靠经营的实际经营人拖欠员工工资，那么“出租人”是否需“替人受过”，承担支付工资的风险呢？
经典案例
2018年3月22日，A公司与刘某签订租赁合同，约定将幸福路222号1-2楼，面积900左右平方米场地出租给刘某，租赁日期自2018年5月15日至2021年1月31日，每月租金120,000元，押金120,000元。刘某将该承租房屋用作开设B餐厅，A公司未参与实际经营管理。
员工甲自2018年6月1日开始到B餐厅工作，月工资1万元。
后2018年10月16日，上海市徐汇区市场监督管理局在B餐厅进行检查并制作现场笔录，随附笔录的为A公司的营业执照和食品经营许可证。
因B餐厅一直未向甲支付工资，甲实际工作至2018年11月30日，后甲向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付2018年6月1日至11月30日工资60000元，支付2018年7月1日至11月30日未签劳动合同双倍工资差额50,000元。仲裁委裁决对甲的全部请求不予支持，甲遂诉至法院。
法院认为因B餐厅经营期间一直未取得营业执照及食品经营许可证，在市场监督管理局检查期间，B餐厅使用A公司的营业执照和食品经营许可证，法院认定B餐厅系未办理营业执照、以挂靠方式借用他人营业执照经营。因B餐厅使用A公司经营资质，故甲有理由认为自己是与A公司建立劳动关系，A公司无相反证据证明，故认定甲与A公司存在劳动关系。A公司应当支付欠付甲工资总计110000元。
风险提示
很多被挂靠方认为自己不需参与实际经营管理，仅提供证件资质就能获得一笔不少的收益，往往忽略了挂靠行为背后隐藏的法律风险，正如案例中A公司一样，其未参与实际经营，甚至不知道甲某的存在，却因为经营资质被挂靠而被法院认定与甲存在劳动关系，因而替挂靠方承担了巨额的经济赔偿。
公司治理建议
为有效防范被挂靠单位的风险，我们建议如下：
1、事先对于挂靠人实际经营能力、偿付能力、信用状况进行摸底了解。
挂靠人是否诚信、是否讲信誉是最重要的因素。公司在与挂靠人合作开始前，应当对挂靠人过往经营的情况、业绩、口碑、偿付能力，以及是否受过行政处罚、诉讼案件等具体情况进行摸底了解。来判断挂靠人是否正常的经营，以实现双方共同获利。实践中，一个优秀的挂靠人可以帮助被挂靠人持续增加业绩，实现双赢，但一个不靠谱的挂靠人可能随时给被挂靠人带来需要清偿员工工资的风险。
2、被挂靠人应与挂靠人签订权利、义务、责任清晰明确的内部合作协议。
针对被挂靠人的风险，被挂靠人尽量避免以租赁合同等其他形式来替代挂靠行为本身的目的，一方面合同有被撤销的风险，另一方面对于挂靠行为约定责任的承担丧失针对性。因此要明确员工工资由挂靠的实际经营人全部承担，若因挂靠人拖欠员工工资导致被挂靠人被迫代付工资，则被挂靠人所支付的员工工资、应诉产生的律师费、需承担的诉讼费全部由挂靠人承担。
3、对于实际挂靠人经营进行了解监督，发现风险及时终止挂靠合作。
被挂靠人对于实际挂靠经营人的经营方式和经营能力往往不了解，在挂靠合作开始后，被挂靠人应当定期的了解实际挂靠人的经营状况，一旦发现非正常经营情况，如拖欠员工工资或产生行政处罚、诉讼、仲裁等争议事项，应第一时间通知挂靠人终止挂靠合作，收回外借资质，做到及时止损。【劳动法研121】
作者介绍
李 慧
高级合伙人
北京盈科（上海）律师事务所
公司法律事务部 企业风险控制中心 主任
行动教育在线商学院《法律风险》主讲导师
中级并购交易师、上市公司独立董事、上市公司董事会秘书资格
业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。
李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。
担任多家教育培训业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业、物流业……等行业企业常年法律顾问。
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