《澳門法學》2020年第2期（總第43期）要目

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《澳門法學》2020年第2期（總第43期）要目

【名家特約】

1.羅馬法奴隸贖身制度研究

徐國棟（190）

2.能源安全運輸的海洋法律思考

——從英國、伊朗互扣油輪事件談起

郭萍（206）

【論文】

3.論中央機構及內地組織在港澳的法律地位和責任

屠凱；何琪（219）

4.擔保從屬性：本質、功能及發展

李運楊（234）

5.人權法視野下政府有效偵查犯罪的積極義務

——對“倫敦警察局訴DSD及其他被告人案”判決評析

張希平（247）

6.特別教育領域監察制度

——基於宗教院校的思考

張煒達；高小芳（263）

7.反蒙面法與表達自由的憲法邊界：蒙面的法律性質，比例原則與基本法

汪超（278）

8.我國智慧檢察監督建設的機遇、挑戰與對策

郭天武；袁夢（297）

9.論洞穴之喻與冤假錯案

劉國慶；呂薇（313）

10.俄羅斯現代人權法律保護制度與發展趨勢探析

劉秋岑（338）

11.中國網約車市場準入法制研究

陳銘聰；錢瑋（351）

【研究生園地】

12.信託家族的特殊樣本

——德國信託制度形成之考察

戴國樸（376）

13.法國個人資訊保護法律體系及實踐運行初探

——兼論“法國經驗”對我國的啟示

楊明勳；陳逸飛（391）

【名家特約】

1.羅馬法奴隸贖身制度研究

作者：徐國棟（廈門大學法學院羅馬法研究所）

內容提要：在信奉歷史唯物主義，從而把奴隸制當作五種社會形態之一的我國，學界對古羅馬奴隸地位的描述不完全符合事實。此等事實之一是：自《十二表法》開始，羅馬奴隸就被允許擁有自己的財產，此等財產的用途之一是奴隸用來贖買自己的自由。奴隸通過委託一個朋友向自己的主人購買自己，然後被朋友解放這麼做。但許多“朋友”並不解放奴隸，受這樣的背信案例刺激，馬爾庫斯·奧勒留皇帝及其兄弟維努斯通過確立法院的管轄權把奴隸自款贖身制度法制化，用來解決奴隸自款贖身制度適用中的法律問題，它們分別關涉到該制度的買賣、委任、借貸、贈與方面。奴隸自款贖身制度客觀上改善了奴隸的地位，使他們接近于農奴。

關鍵詞：奴隸；自款贖身；馬爾庫斯·奧勒留；信託解放；恩主權

2.能源安全運輸的海洋法律思考

——從英國、伊朗互扣油輪事件談起

作者：郭萍（中山大學法學院/南方海洋科學與工程廣東省實驗室，最高人民法院國際海事法律研究基地）

內容提要：隨著經濟全球化進程的加快，海運作為最主要的運輸方式在國際貿易中的地位日益凸顯。海運安全越來越直接地關乎國家、乃至世界的經濟安全。海上通道安全對保障國家安全的重要性不言而喻。2019年在阿曼灣以及霍爾木茲海峽連續發生油輪遭遇襲擊或扣押事件，特別是英國、伊朗分別扣押油輪，使得兩國關係緊張程度再升級，也引發國際社會對海上通道安全運輸的擔憂。通過對襲擊和扣押事件的梳理，結合《海洋法公約》有關用於國際航行海峽相關權利義務的規定，探討扣押油輪的正當性以及對中國能源進口和航運的風險影響，最終提出應對建議和思考，以保障我國海上運輸通道安全，維護我國海洋權益。

關鍵詞：扣押郵輪；國際航行的海峽；直布羅陀海峽；霍爾木茲海峽；海上通道安全

【論文】

3.論中央機構及內地組織在港澳的法律地位和責任

作者：屠凱；何琪（清華大學法學院；澳門大學法學院）

內容提要：明確確定中央機構及內地組織在港澳的法律地位和責任，這是形成三地關係法治新格局的一大前提。通過法律教義學分析可以判斷，特區駐軍的行為基本屬於國防行為，只有非執行職務行為侵害非駐軍人員時在特別行政區可訴。此外，中央在特別行政區設立的其他機關，不屬於基本法第二十二條所稱“內地機構”，其工作人員的行為在特區不可訴。內地企業在特區具有法人資格，事業單位在特區活動須依照特區本地法律先取得資格。內地機關在特別行政區活動，尚缺乏充分的法律依據，但不可無區別地獲得豁免權，特區政府也不為這些內地機關承擔連帶責任。

關鍵詞：一國兩制；國家法人；機關法人；管轄權；豁免權

4.擔保從屬性：本質、功能及發展

作者：李運楊（華東政法大學法律學院，江蘇省法學會擔保物權研究中心，德國波鴻大學）

內容提要：作為擔保法教義學中的一個重要概念，從屬性在本質上是一種在擔保權與所擔保債權之間建立起同步性的法定機制，具有單方性、法定性和直接性的特徵；但是，從屬性並非擔保權的固有屬性，在獨立性擔保中，當事人通過法律行為也可以在擔保權與債權之間建立同步性。法律之所以規定擔保的從屬性，是因為從屬性具有法律技術上的簡化、創設擔保目的和保護擔保人三個主要功能；前一個功能的發揮要受到後兩個功能的檢查，不能僅僅為了法律技術上的簡化，背離實現擔保目的和保護擔保人的初衷。從屬性的歷史發展也告訴我們，從屬性雖起源於羅馬法，但成為一種原則是概念法學和法典化的產物；隨著概念法學的式微和商業實踐的發展，從屬性不應再是一個僵化的教條，而是一個開放的、容許例外的結構性原則。

關鍵詞：擔保權；從屬性；本質；功能；發展

5.人權法視野下政府有效偵查犯罪的積極義務

——對“倫敦警察局訴DSD及其他被告人案”判決評析

作者：張希平（河南科技學院，西南政法大學）

內容提要：英國1998年的《人權法案》規定了政府對違反《歐洲人權公約》第3條實施的嚴重虐待行為具有有效偵查的積極義務。英國最高法院對倫敦警察局訴DSD及其他被告人一案的判決對此持肯定立場，但英國最高法院的法官對政府有效偵查犯罪積極義務的性質及範圍的認識並不一致。歐洲人權法院判例確定的政府有效偵查犯罪的積極義務重在保護被害人人權，賦予了被害人對政府違背有效偵查積極義務的行為提起訴訟並獲得國家賠償的權利。英國最高法院對政府有效偵查犯罪的積極義務的判決和認定，對完善我國公安機關積極偵查義務的立法，加強偵查階段被害人權益保護具有重要的借鑒意義。

關鍵詞：歐洲人權公約；偵查；積極義務；被害人；國家補償

6.特別教育領域監察制度

——基於宗教院校的思考

作者：張煒達；高小芳（西北大學法學院；華東政法大學法律學院）

內容提要：《監察法》採取概括加肯定列舉的立法方式確定了監察範圍和監察對象，但對於宗教院校這一特別教育領域中的教職人員能否納入監察視野並不明確。通過對監察對象認定標準與宗教院校權力性質界定，認為特別教育領域同樣存在社會公權力的行使，宗教院校教職人員也應納入監察覆蓋範圍，需要從監察原則、監察對象、監察程式、監察方式等方面探索建立適用於宗教院校的監察運行機制。

關鍵詞：宗教院校；特別教育；監察對象；柔性監察

7.反蒙面法與表達自由的憲法邊界：蒙面的法律性質，比例原則與基本法

作者：汪超（澳門大學法學院，澳門大學憲法與基本法研究中心，加拿大英屬哥倫比亞大學）

內容提要：2020年4月9日，高等法院上訴庭做出CACV 541/2019, CACV 542/2019及CACV583/2019號上訴判決，該案是有關香港法例第241章《緊急情況規例條例》是否違反基本法，以及行政長官會同行政會議依據《緊急情況規例條例》制定的《禁止蒙面規例》是否違反基本法。從世界範圍來看，各國各地區的禁蒙面法一般可分爲兩種，一種是通過一般法律（general laws）來做出一般禁止（general bans），另一種是刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws），即將禁止蒙面規範在刑法中，或是雖不規範在刑法中，卻要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意圖（intent to commit a crime separate from the masking itself）。上訴庭判決最重要的一點，是通過將非法集結（《禁止蒙面規例》第3（1）（a））和未經批准的集結（第3（1）（b））這兩種情況和合法的公眾集會（第3（1）（c））和公眾遊行（第3（1）（d））；這另外兩種的情況予以區分，事實上將《禁止蒙面規例》從一般禁止（general bans），變爲了與其它犯罪意圖（即非法集結和未經批准的集結）相結合的刑事反蒙面法（criminal anti-mask laws）。而蒙面是否構成一種受言論自由保護的表達性的行爲是值得討論的。本文認爲，禁蒙面規例》所規範的蒙面行為，是對表達方式的限制，而非對表達內容的限制。蒙面這一行為並不構成表達性的行為（expressive conduct）。然而，即使我們假定蒙面構成表達性行為，《禁蒙面規例》所保護的公共利益，依然具有足夠的重要性來限制這種表達。

本文根據高等法院原訟庭和上訴庭這兩個判決，尤其是原訴訟庭判決所討論的三個主要法律爭議問題，通過美國憲法的相關反蒙面法案例和加拿大憲法的比例原則來試圖分析蒙面的法律性質，表達自由的界限，以及比例原則的適用。

關鍵詞：反蒙面法；言論自由；清楚和迫切威脅；比例原則

8.我國智慧檢察監督建設的機遇、挑戰與對策

作者：郭天武；袁夢（中山大學法學院，中山大學粵港澳發展研究院；中山大學）

內容提要：我們已經進入智慧司法時代，檢察監督在智慧司法建設、司法改革、監察體制改革等多重改革衝擊下，迎來了前所未有的進行智慧檢察監督建設的良好契機；但也要同時應對來自智慧司法建設本身的局限性和我國司法實踐困境的雙重挑戰。在這樣的雙重背景下，我國智慧檢察監督建設一定要明確具體發展路徑，民行與刑事並重，重點開發公益訴訟；數據智慧、感知智慧、認知智慧建設均衡漸進發展；複合型人才培養模式與智慧檢察監督科研模式同步發展；攻克新老系統、主輔系統相容問題，從地方系統逐步過渡至全國統一系統；建構智慧檢察監督新思維，樹立科技司法價值觀。在具體制度構建中，在民事、行政、刑事智慧檢察監督中構建多層次智慧平臺與系統，並嘗試打造公益訴訟等極具特色的檢察監督新抓手。

關鍵詞：智慧檢察；人工智慧；公益訴訟；檢察監督

9.論洞穴之喻與冤假錯案

作者：劉國慶；呂薇（廣東省韓山師範學院政法學院；華東政法大學）

內容提要：洞穴之喻主要乃人類認知上的內在缺陷所致，易導致人們對於人及事物的認知出現以偏概全等偏見，此等現象的出現同人類認知決策系統之缺陷不無關聯。刑事訴訟乃人類一種特殊的認知活動，偵辦人員對於案件的認知亦存在洞穴之喻，導致偵辦人員較早地聚焦於某個特定的被追訴人而疏虞探究其他可能。在此基礎上，窮盡有限司法資源僅收集不利於該被追訴人並能支持驗證自己預斷的證據資訊，並對證據資訊價值進行選擇性裁剪，輔以定罪標準的降低，此舉易造成冤假錯案等弊端。目前洞穴之喻已成為導致世界各國冤假錯案的重要因素。預防洞穴之喻有其可能性及必要性，系一項系統工程，主要措施大體如下：對偵辦人員進行針對性的教育培訓，敦促其恪守職業倫理規範，防止功能角色異化；重視制度建設，完善案件監管機制，增強程式透明度，以便偵辦人員多維度地接觸更多的案件資訊。如此雙管齊下方能收到效果。我國刑事訴訟中若干做法易誘發偵辦人員的洞穴之喻，有必要省思予以完善，以預防冤假錯案。

關鍵詞：洞穴之喻；認知偏見；冤假錯案；程式透明；辯護制度

10.俄羅斯現代人權法律保護制度與發展趨勢探析

作者：劉秋岑（西南政法大學，莫斯科國立大學）

內容提要：隨著現代社會政治與經濟的發展，人權已經成為全球化中不可分割的發展趨勢與評價體系之一，影響著國際政治的方方面面。作為與中國有著類似歷史與社會淵源的全球第一領土大國俄羅斯，在現代人權領域有著其獨特的發展過程。本文通過對俄羅斯現代人權保護制度的歷史淵源、法律構架和司法實踐的基本情況等探析，分析人權與國家主權在全球化進程中對發展中國家的作用與影響。特別是近年來，克裡米亞事件之後的俄歐關係惡化、石油危機導致的一系列政治事件和歐洲人權法院的一系列涉俄判決特別是尤科斯訴俄羅斯政府案的判決，對俄羅斯的人權法治發展方向產生了重要影響，國際法及歐洲人權法院的判例在俄的地位與俄羅斯憲法的相關規定隨之發生了變化，國家主權問題在俄的影響力也逐漸有超越人權的趨勢，在立法中得到更嚴密的保護。俄羅斯作為一個發展中大國，在現代人權法律保護方面正逐步探索著去西方化、保護自身權益最大化的發展趨勢。

關鍵詞：俄羅斯聯邦；人權；法律保護；國家主權

11.中國網約車市場准入法制研究

作者：陳銘聰；錢瑋（中山大學南方學院，山東大學法學院；中山大學南方學院）

內容提要：網約車是網絡時代的新興產物，已經與我們日常生活密不可分，不過，網約車在給人們出行帶來便利的同時，相關的管理問題就一直備受關注。網約車市場准入制度與出租車市場准入制度，合併起來就是整個汽車運營市場准入法律制度。從行政法律的相關規定來看，市場准入制度的宗旨與《行政許可法》的立法精神得到了相一致的體現，兩者都是為了實現市場競爭的秩序與穩定，由此可看，出市場准入制度是行政許可所要實現目標，而行政許可則是市場准入制度的一種實施方式。本文以《行政許可法》為切入點，分析《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》和地方政府制定的具體實施細則，結合目前行政監管的實際情況。發現當前網約車的市場准入制度存在不少瑕疵，例如違反上位法優先問題，部門規章未被合法授權，地方政府規章違法增設許可條件等問題。網約車作為網絡時代的新興產物不應該被行政監管措施所扼殺，而出租車作為傳統行業也不應該被市場競爭機制所淘汰，未來應當是兩個行業各自發揮優勢，促進兩者的融合發展，建立統一的市場准入制度，才是未來的發展方向。

關鍵詞：網約車；市場准入；行政許可；市場監管；互聯網+

【研究生園地】

12.信託家族的特殊樣本

——德國信託制度形成之考察

作者：戴國朴（中國政法大學比較法學研究院）

內容提要：大陸法系國家和地區通常以移植英美信託制度的方式，建立本國、地區的信託制度。與此不同，德國信託制度並非移植英美信託制度的結果，而是在自身法律體系框架下通過司法判例與學術研究發展形成的習慣法規則，至今尚未成文化。德國信託制度的形成過程在大陸法系中獨樹一幟。社會經濟生活首先萌生信託性質的業務實踐，學術研究將其解釋為信義法律行為/信託法律行為，司法判例繼而創設“直接性原則”作為信託財產獨立性的規則，德國信託制度由此得以形成並發展至今。德國信託制度展示了大陸法系信託法律制度的一個獨特樣本，也為信託法研究提供了一個全新視角。

關鍵詞：信託制度；信義法律行為/信託法律行為；直接性原則；司法判例；學術研究

13.法國個人資訊保護法律體系及實踐運行初探

——兼論“法國經驗”對我國的啟示

作者：楊明勳；陳逸飛（清華大學法學院；安徽財經大學法學院）

內容提要：互聯網時代，個人資訊的洩露將導致個人權利和利益受到重大威脅，亟需保護。法國1978年制定了《資訊與自由法》，並專門為此成立了一個“獨立行政機關”——“國家資訊與自由委員會”來落實這項法律。法國個人數據保護相關法律還散見於其他諸多法典與單行立法中。近期法國通過修法，已成功將《資訊與自由法》與國內其他保護個人資訊的法律條文以及《歐洲通用保護數據》相互融合。我國可考慮借鑒“法國模式”，建立體系嚴密的法律體系，從而規制對於個人資訊的濫用，保護公民個人資訊的安全。

關鍵詞：個人資訊保護；個人數據；數據保護；隱私權

《澳門法學》是由澳門大學法學院主辦、澳門大學法學院高級法律研究所編輯出版的法學學術期刊。本刊恪守學術研究的嚴謹性和開放性，嚴格遵守學術規范，秉持學術自由原則，旨在不斷推動澳門地區的法學理論發展，同時，依托中國大陸，放眼全球，關注與中國大陸、澳門、香港、臺灣相關的國際和區際法律問題，致力于為大中華區提供一個研討法律理論與實踐問題的學術交流平臺。

责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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