张明楷新作：论过失犯的构造（下）

三、预见可能性的地位

既然新旧过失论对过失犯的构成要件行为的表述并无实质区别，那么，预见可能性在两种过失论中是否存在区别呢？

关于预见可能性的内容、程度的观点多种多样，是过失犯论混乱的重要原因。旧过失论将预见可能性作为过失犯的责任要素，新过失论对预见可能性的地位存在不同观点：第一种观点认为，结果回避义务属于违法要素，结果预见义务属于责任要素；第二种观点认为，结果预见义务、结果回避义务既是违法要素，也是责任要素；第三种观点认为，结果预见义务、结果回避义务都是违法要素，责任阶层仅有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。显然，第一种观点与旧过失论没有区别，因为所谓结果预见义务的违反，就是指行为人对结果具有预见可能性却没有预见。第二种观点类似于双重故意。如果说双重故意旨在解决正当化事由的错误这一难题，双重过失则没有意义，因为在过失犯中，正当化事由的错误原本就是过失犯，没有必要通过双重过失来处理。第三种观点之所以将结果预见义务也作为违法要素，一个重要原因是考虑到所谓预见可能性与结果回避义务的关联性。大体而言，“新过失论的立场是，将可能预见的结果（或危险）作为前提，将违反结果回避义务的行为，作为过失犯的实行行为来把握。与此相对，修正的旧过失论的立场，则将过失犯的实行行为限定为实质的危险性较高的行为。二者都是将没有回避而实现一定的危险性的行为作为过失犯的实行行为来把握的，在具体的结论上几乎没有区别。但是，作为理论上的不同点可以举出的是，新过失论的立场是，只要是可能预见一定结果发生的场合，就认可过失犯的实行行为性，与此相对，修正的旧过失论认为，以行为当前的客观情况为前提判断危险性”。换言之，如果行为人可能预见结果却没有采取相应的结果回避措施，就构成过失行为。于是，结果的预见可能性成为结果回避义务的前提条件，这在日本的新过失论中基本形成共识。但是，结果的预见可能性与结果回避义务究竟具有什么样的关联，则存在不同观点。

（一）具体行为人的预见可能性能否作为结果回避义务的前提？

新过失论认为，结果预见义务是结果回避义务的前提，如果没有结果预见义务就没有结果回避义务。亦即，只有具有一定的预见可能性才能产生注意义务，因为只有具有一定的预见可能性，才具有结果回避可能性。还有学者明确指出，不管是结果预见可能性还是结果回避可能性，都应当以行为人本人的能力为标准。将这一观点适用于新过失论，那么，过失犯所固有的问题就可以全部在构成要件符合性、违法性的层面解决。这就是所谓一阶段论的构造。然而，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，存在诸多疑问。

结果回避义务的违反是构成要件符合性与违法性的内容，由于具体行为人的预见能力不同，将这种预见可能性作为结果回避义务的前提，就必然导致构成要件要素与违法要素因人而异。这恐怕不合适。这是因为，法“并不考虑各个人的能力，而是通过设定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能。在这种场合，如果考虑各行为人的能力，作为规范的目的机能就必然停止。换言之，在过失犯中，对于所有的行为人而言，只要他是具有责任能力的人，就要求他必须遵守法所要求的注意义务——这一义务在本质是‘客观的’义务，不允许不能遵守的抗辩”。换言之，不能遵守法律只能成为责任的抗辩理由，而不能成为违法的抗辩理由，不能因为具体的行为人不能预见而否认其行为的违法性。

将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论相冲突。因为行为基准并不是因人而异的，而是适用所有的人。例如，某种食品可以添加什么样的原材料，就其规定不可能因人而异；交通管理法的规则针对所有人，而不是因人而异地针对不同的人。不能认为，能看见交通标识的人违反标识的行为就是过失行为，而看不见交通标识的人违反标识的行为就不是过失行为。

如果将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，导致过失犯的认定仍然以预见可能性为中心，只不过这一中心从责任阶段提前到了构成要件阶层。况且，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，仍然是使二者分离的、并列的，并不是使预见可能性成为违法要素的理由。

从判断步骤来说，我们不可能一开始就判断行为人有没有结果预见可能性，而是先判断结果能否归属于行为人的构成要件行为，然后才判断行为人有没有预见可能性。将预见可能性作为前提的做法，“存在与本来的新过失论的方向不一致的疑问”。此外，将具体行为人的预见可能性作为前提“而引导出结果回避义务，过失犯中的主观的事情与客观的事情就作为一体形成了构成要件”。但这种主客观一体化的判断方法，并不理想。在本文看来，我国司法实践中的大多数错案，都是由于过于重视和首先判断主观要素所致，或者说，由主观要素的任意判断取代客观要素的真实判断，是我国司法实践必须克服的现象。

（二）一般人的预见可能性可否作为结果回避义务的前提？

新过失论中的更多学者认为，“在新过失论的构造中，如果一般人可能预见结果发生，便产生回避该结果发生的义务，以一般人作为基准的预见可能性（客观的预见可能性）作为前提，就对行为人课以回避所预见的结果的义务（结果回避义务）”。概言之，新过失论中占支配地位的观点是，在构成要件阶段将以一般通常人的能力为标准的客观的注意义务违反作为要件，在责任阶段将以行为人本人的能力为标准的主观的注意义务的违反作为要件。即使通过客观的注意义务违反的方式引起了法益侵害结果，但该结果的预见、回避对于行为人来说是不可能的场合，就不能对行为人进行非难。这就是所谓二阶段论的构造。问题是，如何理解和判断所谓客观的预见可能性？

姑且不讨论客观的预见可能性概念本身是否妥当，即使要判断一个案件是否存在客观的预见可能性，也只能以行为本身的危险程度及其他相关因素为根据。换言之，为了回避结果的发生，一个人在行为时需要做什么，应当怎么做，根本不是由预见可能性来决定，而是取决于行为本身的危险性程度以及行为时的其他相关因素。例如，危险越严重的行为，就越需要采取充分的结果回避措施，甚至应当放弃该行为。在前述爆破案中，不管任何人能否预见，行为人都必须在按下爆破按钮前确认楼内及周边是否有人。这是显而易见的道理。其实，这一点新过失论者也并非不承认。例如，针对行为人误杀他人的案件，新过失论者指出，在周围只有他人所有的动物的存在可能性，而没有他人存在的可能性时，就不存在与生命这种保护法益相关联的预见可能性，因此，行为人不存在确认是否存在他人生命的义务。显然，行为人是否应当采取措施避免他人的死亡，完全是由周围是否存在他人的客观事实决定的。换言之，新过失论者为了使客观的预见可能性体现违法性，或者强调预见可能性的法益关联性，或者支持具有法益关联性的危惧感说。可是，与此相比，直接根据行为造成法益侵害的危险性来确定结果回避义务或者措施更合适，根本没有必要加入客观的预见可能性作为中间项。在日本，“最高裁判所就是按照过失行为（实质的危险性）→因果关系→预见可能性的顺序检讨的”。

罗克辛教授之所以对过失犯的预见可能性讨论很少，而是主张符合客观归属条件的就是过失行为，就是因为在制造了不允许的危险并且危险已经现实化的场合，行为人一般都是能够预见构成要件结果发生的。西田典之教授之所以认为“因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的”，也是因为当现实发生的结果与行为之间具有通常的、并不异常的因果关系时，基本上难以否认行为人具有预见可能性。既然针对特定的具体行为人是如此，那么，所谓一般人的预见可能性，更是由行为本身的危险性以及相关因素决定的。换言之，只需要根据行为本身的危险性以及相关因素判断行为人是否具有结果回避义务。

例如，被告人X驾驶货车，在限速30km/h的地方以65km/h的速度行驶，看到对方来车时，措手不及猛打方向盘，由于失去平衡，货车的后部车厢撞上路边的信号灯柱，致使坐在副驾驶位置的A重伤，同时，还导致在X不知情时溜进后车厢的两人死亡。日本最高裁判所的判决指出：“对被告人而言，鲁莽驾驶或许会造成人员死伤的事故，是当然能够认识到的。”是否认同这一结论，肯定见仁见智。但本文要说明的是，如果副驾驶位中没有A，一般人也不能预见B、C溜进了车厢，X同样有结果回避义务，仍然不可以超速行驶。因为X超速行使的行为必然导致在对方来车时猛打方向盘，即使不是造成本车人员伤亡，也可能造成相对方车辆人员或者行人的伤亡。所以，不得超速行使或者应当按30km/h的速度行驶（结果回避措施），并不是基于一般人的预见可能性，而是基于超速行驶本身的危险性。正因为如此，罗克辛教授认为，只要行为人制造了不被允许的危险，就可以认定为过失行为。但行为是否制造了不被允许的危险的判断，并不以一般人的预见可能性为前提。这也表明，结果回避义务与预见可能性没有关系。

反过来说，“行为的‘危险性’是不能独立于‘回避义务’予以认定的，此外，作为责任评价的‘预见义务’违反的有无则不可能与‘危险性’的存在与否等同看待”。亦即，凡是采取了妥当的结果回避措施的行为，就可以说是没有危险性的行为；而没有采取妥当的结果回避措施的行为，则是具有危险性的行为。这从另一个角度说明，结果回避义务与行为的危险性相关联。在行为存在危险性的场合，就需要行为人采取结果回避措施。即使罕见的危险不能被一般人预见，也只是判断行为人有没有过失责任的判断资料，而不是决定行为是否违法的根据。

退一步说，即使肯定预见可能性与结果回避义务的关联性，充其量也只是部分情形，而不是全部情形，而且这种关联性是由危险性表现出来的。由于过失犯常常发生在与他人的交往关系中，所以，不可能仅将预见可能性与结果回避义务相关联。例如，当事人双方都预见到了两车相撞时，理想的状态是希望双方都实施结果回避措施。其间与回避义务相关的事项有：不能期待对方有回避措施的状况、由行为人负担结果回避措施的合理性、行为人可能认识到的内容、行为人具有选择回避措施的能力等等。双方的能力不同，就会影响结果回避义务的负担。因此，具体的结果回避措施与复数主体间的负担比例相关联，只能在与他者行动预测相关联的行为义务的各种假定中予以选择。

完全可能存在这样的情形，发生重大结果的危险性很大，但预见可能性程度却较低。在这样的场合，只能根据危险性程度要求行为人采取结果回避措施，否则，与新过失论所主张的被允许的危险的法理格格不入。但是，如果按预见可能性较低的情形要求结果回避措施，明显不当。正因为如此，有学者认为，在结果重大的场合，“即使在数量上是比较低的预见可能性……也可以认定为‘某种高程度的预见可能性’”。但是，预见可能性基本上是一种事实判断，将低程度的预见可能性评价为高程度的预见可能性，明显违反客观事实。另一方面，“以结果的重大性为根据缓和犯罪成立条件，从责任主义的观点来看存在重大疑问”。

需要做什么、应当做什么，由行为的危险性等相关因素决定。充其量只能认为，能不能怎么做，才可能由预见可能性来决定。但能不能怎么做，只是责任问题，而不是违法问题。以30多年前发生的真实案件为例：某农村的兄弟二人深夜到村里的一片树林里偷锯一颗高大的杉树（平时的深夜根本没有人进入树林）。从外地回村的被害人因为走便道而经过树林时听到了锯树声，被害人想知道是谁在偷树但又不想让偷树的人发现自己，于是悄悄向锯树的地点走近。又由于月色暗淡看不见锯树人，此时刚好锯断的杉树倒下砸中了被害人。兄弟二人急忙将被害人送往医院抢救，但未能挽回生命。难以认为，由于一般人都不能预见深夜会有人进入树木，故兄弟二人在深夜没有确认是否有人在场的义务，所以其行为合法。而应认为，兄弟二人致人死亡的行为虽然也符合过失犯的客观构成要件且违法，但因为缺乏预见可能性而没有责任。

再如，司机甲在发动汽车时导致爬进汽车底盘下的幼儿死亡。假定事前不能预见幼儿爬进汽车底盘下，旧过失论认为，司机的行为具有实质的危险性，因而存在构成要件行为，只是缺乏作为责任要素的过失，所以不构成犯罪。新过失论将一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，由于一般人不能预见幼儿在汽车底盘下，故司机没有违反结果回避义务，因而不违法。但是，将司机的行为评价为合法，就不可能对之进行正当防卫与紧急避险，恐怕不合适。

此外，完全可能存在这样的情形：一般人或者行为人只能预见到行为会造成伤害结果，但不能预见到死亡结果。在这样的场合，“也可能对行为人提出采取不得加害他人这样的结果回避措施的义务，如果采取回避措施不可以避免结果。因此，即使对死亡结果没有预见可能性也能肯定结果回避义务本身……”显然，这种行为在客观上仍然符合过失致人死亡罪的构成要件，只是由于行为人不能预见到死亡结果，因而只能承担过失致人重伤罪的责任。

（三）预见可能性的程度是否决定结果回避义务的内容？

由于新过失论将预见可能性作为产生结果回避义务的前提，又由于只要具有产生结果回避义务的契机就应当认可结果回避义务（否则，必然导致过失犯的处罚范围过窄），所以，在构成要件阶段就不可能要求有具体的预见可能性，亦即，只要对某种危险具有预见可能，以其作为契机而产生结果回避义务就可以。所以，新过失论就会同意危惧感说。正因为如此，新过失论者主张重新评价受到严厉批判的危惧感说，进而明确赞成危惧感说。

例如，有学者指出：“对于预见可能性，不得以是有还是无这种一般性的形式来抽象地追问其有无，而应当在与结果回避措施的关联上进行相对的确定。低程度的预见可能性与弱的结果回避措施相对应，高程度的预见可能性则大体上与直接中止这种结果回避措施相对应，结果预见义务与结果回避义务存在这样的相关关系。”于是，“即使完全同一的危险行为，与各人所具有的注意能力的不同相对应，刑法也会要求不同的注意义务的遵守，即过失的内容不同”。“原则上，如果行为人的注意能力高于一般通常人，就当然要求采取与该行为者的能力相应的结果回避措施”。概言之，根据行为无价值论的观点，“遵守行动规范所必要的能力及其可能性是违法要素”。德国的少数说也认为，过失构成要件的实现本身，受行为人的个人能力的左右。如果行为人的能力高于一般人，但没有发挥高的能力，因而导致结果发生的，则成立过失犯；反之亦然。但是，这种观点并非没有疑问。

首先，即使承认预见可能性与结果回避义务的关联，但正如日本学者所言，这种关联性的内核只是：即便风险很低，如果不承担太大的负担也应采取结果回避措施。这不过是极其普通的利益衡量。将这个命题偷换为“即使有畏惧感也应注意”，这是一种误读。如果不从利益衡量的角度来理解，那么，当行为根本没有危险，但行为人误以为有危险产生了危惧感时，也要求其采取相应的结果回避措施，这显然不合适。

其次，新过失论一方面将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，另一方面又按个人能力（其中包括预见能力）的高低决定结果回避义务的内容，这多少自相矛盾。由于预见可能性是与预见能力具有直接关系的概念，所以，与其说新过失论是将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，毋宁说是将特定行为人的预见可能性作为前提，这难以令人接受。不仅如此，将特定行为人的预见可能性的高低与结果回避义务相关联，与新过失论要求过失行为违反社会的行动准则也不协调。因为新过失论强调罪刑规范是行为规范，而过失犯是注意义务的违反，过失犯的罪刑规范只能对具有相应的注意能力的人才能发挥规范的作用，而对不具有相应注意能力的人则不可能发挥规范的作用。既然如此，对于不具有相应注意能力的人而言，其行为就没有违反行为规范，因而不违法。这样一来，就必然形成矛盾。例如，目前还没有发现某种添加剂会伤害人体，所以行政法规没有禁止使用。行为人具有特殊的注意能力，预见到这种添加剂可能会导致人体伤亡，却仍然在生产食品的时候使用了这种添加剂，结果造成了人员伤亡。如果说过失行为必须违反相应的规则，行为人并没有违反；如果说因为行为人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意义务，则他又违反了特殊的注意义务。其实，“规范是指向所有人的，而且必须面向所有人……行为人是否可能回避规范的违反，通常只是事后才可以确认的责任问题。规范违反本身，不因能力的欠缺而阻却。如果采取与此不同的观点，那么，就不可能理解为什么无责任能力、不具有回避可能性的禁止错误也同样不阻却构成要件符合性”。“如果构成要件符合性自身由个别化基准来决定，就部分地放弃了不法与责任的分离。”

再次，按照新过失论者的观点，预见的对象必须是构成要件结果。但是，如果说行为人应当产生危惧感，则该危惧感不可能与构成要件结果相关联，或者说，危惧感说实际上放弃了“预见可能性的法益关联性”。反之，如果说危惧感是指已经产生了危惧感，那么，一定是具有具体的预见可能性，而不再是危惧感。况且，一种已经产生的抽象的危惧感最多只能促使行为人放弃自己的行为，而不可能要求行为人采取相应的结果回避措施。

又次，在故意犯中，如行为人产生杀人想法时，同时就能够产生规范的抑制动机，进而不实施致人死亡的杀人行为。但是，在过失犯的场合，行为人不能产生规范的抑制动机。例如，即使行为人可能预见驾驶机动车可能发生事故，但一般并不会因此而放弃驾驶机动车。再如，奶粉制造商为了提高奶粉的溶解度而投放某种添加剂时，只有在已经预见这种添加剂可能致人伤亡时，才可能放弃投放添加剂，如果只是具有预见可能性，则一般不会放弃投放添加剂。所以，在过失犯中，预见可能性与结果回避措施并不具有关联性，或者说，预见可能性与结果回避措施是分离的。

新过失论着眼于人的违法，认为结果发生的因果流程不能离开行为人的预见可能性进行判断，可谓从整体上判断过失犯的成立与否。但是，越是这样实质的判断，越容易导致谁也不知道过失犯的实质是什么。这样的判断如同在故意杀人罪中，即使死亡结果能够归属于行为人的行为，但由于行为人没有故意，所以该行为客观上仍然不能叫杀人。将原本的客观事实判断混入价值判断，不可避免会导致事实认定的困惑。“对行为类型的分析应当客观地进行，行为人主观面在后来的责任论中进行判断就足够了，这样的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而异的判断，有利于人权保障。”

最后，应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。亦即，“预见可能性是认识不法的可能性，如果缺乏预见可能性，就不可能产生避免不法的动机。在这一点上，预见可能性是与辨认能力（违法性认识的可能性）、控制能力相并列（或者作为它们的前提）的规范的责任要素”。罗克辛教授认为，当过失犯的构成要件并没有添加行为的记述时，只需要由客观归责理论进行补充即可，不需要此外的其他基准。但这只是就不法层面而言，事实上却承认行为人不能预见时阻却责任。例如，罗克辛教授举例指出：“驾校的学生，由于经验不足而不能认识自己的行为会产生交通危险，且同时由于驾驶训练不足而不能回避实现构成要件的危险，进而引起交通事故的场合，该行为人就被免责。这显然将个人缺乏预见可能性归入个人无能力的一种情形。

总之，旧过失论的内容只是关于责任形式的过失的讨论，新过失论实为新过失犯论，所讨论的是不法与责任层面的过失。所以，二者原本就不是同一层面的争论。将过失行为限定为违反社会的行动基准的结果回避义务，没有实际意义。将特定行为人或者一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，并不合适，因为行为人是否具有结果回避义务以及具有怎样的结果回避义务（应当采取何种回避措施），关键取决于行为本身的危险性以及相关因素。一个行为是不是成立过失犯，首先要根据可能适用的构成要件进行判断，在具备构成要件符合性的前提下，再判断违法性与有责性。至于是否使用结果回避义务的概念，则无关紧要。

此外还需要特别说明的是，德国的过失犯约占全部犯罪的一半；143与之相反，日本的过失犯仅限于致人死亡、伤害和危害公共安全的情形，而没有像我国刑法中的玩忽职守之类的过失犯。所以，在参考两国有关过失犯的刑法理论时，要充分注意这一点。否则，就会导致我国的过失犯的处罚范围不当过窄或者不当过宽。例如，如果刑法将过失犯的构成要件结果仅限于死亡与伤害（包括危害公共安全罪中的死亡与伤害），采取危惧感说不会导致处罚范围的不当扩大，但是，如若财产损失等也是过失犯的构成要件结果（参见《刑法》第168条、第229条第3款、第397条、第400条第2款等），采取危惧感说恐怕就不合适了。

来源：刑事实务